建设工程领域转包、违法分包、挂靠施工现象普遍，实际施工人讨要工程款是商事纠纷中的常见类型。实务中经常出现一种困惑：建设单位（发包人）和总包单位（承包人）签订施工合同，明确约定纠纷交由仲裁解决；工程转包、分包后，实际施工人拿不到工程款，想直接向发包人追责时，到底要不要受这份仲裁条款约束？能不能直接向法院起诉，还是必须申请仲裁？

一、一般情况下，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款约束

最高法指导性案例198号：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案，实际施工人并非发包人与承包人施工合同的签约当事人，未与发包人、承包人单独达成仲裁合意，不受发包人和承包人预先约定的仲裁条款约束；实际施工人不能直接援引发包人与承包人的仲裁约定申请仲裁索要工程款。

仲裁不是法定强制管辖，仲裁条款本质是独立的纠纷处置合意，只约束签字订立合同的双方。发包人与承包人约定仲裁，只是二者自愿选择仲裁解决彼此争议；实际施工人全程未参与该合同磋商、未签字、未事后书面认可仲裁约定，不存在仲裁合意，不能强行追加约束第三方。合同、仲裁条款仅约束缔约主体，效力不能随意扩张至第三人。转包、分包只是承包人内部履约安排，不会导致原施工合同主体变更、权利义务概括转移，不构成仲裁条款自动承继，不能推定实际施工人接受仲裁约定。《建工司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。该条款仅赋予实体工程款追索权利，属于保护农民工劳务报酬的特殊立法安排，不附带程序主管规定，不能等同于实际施工人默认接受发包人与承包人之间的仲裁条款。

二、特定情形下，实际施工人受发包人与承包人之间仲裁条款约束

挂靠情形下，实际施工人全程参与总包合同磋商、缔约全过程。实际施工人提前对接发包人洽谈项目、谈判合同价款、工期、违约责任，只是借用建筑公司资质走签约流程；承包人仅出借资质、收取管理费，全程不参与洽谈、施工、结算；发包人自始明知挂靠事实。

在本会一起案件中，实际施工人诉至法院，法院经审理认定，在签订案涉《建设工程施工合同》时，发包人就知道实际施工人借用承包人的资质，以及合同签订后的工程建设实际是由实际施工人进行；承包人的盖章及实际施工人以承包人代理人身份的签字，并非为承包人争取业务承揽，而是为实际施工人能就项目进场施工的准备。因此，实际施工人与承包人的关系，实质是实际施工人借用资质，承包人受托以自己名义为实际施工人争取业务成交机会的委托关系。依照《中华人民共和国民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，案涉《建设工程施工合同》直接约束的对象是实际施工人及发包人。同时，法院在裁定书中也特别提到，最高法指导性案例198号案件发包人将施工项目发包给承包人后，承包人以内部责任承包形式将施工项目转包给实际施工人，不存在实际施工人借用承包人资质，直接介入发包人与承包人合同的签订，其合同条款本身不能体现实际施工人真实意思。而本案案情是，案涉三方提前已就承接案涉项目进行交流联系，订立案涉《建设工程施工合同》时，发包人明知实际负责进行项目施工的是实际施工人，而非承包人；实际施工人也是为了自己能就案涉项目进场施工而参与该合同签订，其签订的合同条款能够反映实际施工人的真实意思。

可见，总包合同订立本质是实际施工人与发包人合意结果，被挂靠公司仅为名义签约主体，仲裁条款是双方磋商内容之一，挂靠实际施工人受总包仲裁条款约束。但如果是事后转包式挂靠，承包人先独立投标、洽谈、签订总包合同，合同全部敲定后，再私下找个人挂靠施工；实际施工人未参与前期缔约磋商。此种等同于转包，不受总包仲裁条款约束。

此外，部分案件中实际施工人与承包人、承包人与发包人均订立了内容相同、存在关联的仲裁条款，此种情况下应承认仲裁条款通过牵连关系对实际施工人具有约束力。理由有二，一是实际施工人、承包人、发包人均有将与建设施工合同相关的纠纷交由仲裁机构主管的意思表示和合同预期，由仲裁机构解决更符合当事人订立合同时的真意；二是交由仲裁机构主管更能高效解决纠纷，避免两个直接关联的案件在不同纠纷解决机构处理，确保裁判尺度统一。

综上，一般而言实际施工人与发包人之间不存在仲裁约定，且实际施工人并非包含仲裁条款的建设施工合同的签订主体，不受该仲裁条款的约束。在实际施工人能够实质主导建设施工合同内容或者实际施工人与承包人之间签订了内容相同、存在关联的仲裁条款的情况下可以视情况认定仲裁条款约束实际施工人。