一、问题的提出

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）正式施行。该解释第三条第一款规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”

不到一个月，该条款已在建筑行业和法律界引发广泛讨论：该条款施行后，“管理费”是否一律不予支持？不少观点认为，该条款不再区分出借人是否实际参与管理，对一切名义下的“管理费”一律否定。

但是从文义来看，该条款表述的是“资质借用费、使用费”，而未使用“管理费”这一更宽泛的概念。那么，如果出借资质的企业并非仅仅“出借资质牟利”，而是还实际投入了管理人员、承担了施工组织协调、资金调度、质量安全管控等实质性管理工作，其收取的“管理费”中对应管理行为的部分，是否也一律不予支持？“资质借用费、使用费”与“管理行为的对价”之间，是否存在本质区别？这些问题有待深入辨析。

二、问题的成因

笔者认为，上述问题的争议之所以产生，根源并不在于该条款本身存在歧义，而在于解释者所采用的解释方法不统一、对既往司法观点的梳理不够系统，以及对核心概念的理解存在混淆。笔者分述如下：

（一）解释方法的不统一

对于同一法律条文，采取不同的解释方法，往往得出不同的结论。具体到该条款的解读，争议双方在解释方法上存在明显分歧。

一种观点采取目的解释的方法，从该条款的规范目的出发，认为该条旨在打击资质出借、挂靠经营这一行业乱象，因此应当对一切以“管理费”名义收取的款项一律予以否定，不再区分出借方是否实际参与管理。这种解释路径侧重于实现“打击挂靠”的政策目标，具有较高的价值宣示色彩。

另一种观点则坚持文义解释的方法，严格遵循条文用语的字面含义，认为该条款明确否定的是“资质借用费、使用费”，而非一切被冠以“管理费”之名的款项。“资质借用费、使用费”与“管理费”在文义上存在明显差异，前者指向的是“以资质为标的的交易对价”，后者则可能包含对实际管理行为的合理回报。解释者不应超越条文文义进行扩张适用。

两种解释方法均有其合理性，但解释顺序值得深思。

（二）对既往司法观点的忽视

任何司法解释都不是凭空产生的，而是在既有司法实践的基础上进行的规范整合与制度完善。该条款的出台，同样应当置于这一连续性的司法脉络中加以理解。

在该条款出台之前，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要确立了实际参与管理者可参照合同约定处理，纯粹出借资质牟利者不予支持的观点。最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议否定了纯粹出借资质牟利情形下的管理费请求权。

然而，在该条款出台后，不少解读未能将其与上述既往司法观点进行体系性衔接，而是将其视为对以往裁判规则的全面颠覆。这种就事论事的解读方式，既割裂了司法解释与既有司法实践之间的连续性，也忽略了最高法在制定司法解释时通常会吸收、整合既有成熟裁判规则这一基本惯例。

（三）对文义概念的混淆

“管理费”并非一个严格的法律术语，而是建筑行业实践中的习惯性用语。其内涵极为宽泛，至少包括以下几种情形：1.单纯因出借资质而收取的对价（即真正的“资质借用费、使用费”）；2.对实际参与施工组织管理协调行为的回报（即“管理行为的对价”）；3.二者兼而有之的混合体。

在讨论该条款时，不少观点将上述不同性质、不同内涵的费用一概纳入“管理费”这一大筐中，不加区分地进行讨论。这种概念上的混淆，直接导致了讨论的失焦，一方说“管理费不应支持”，另一方说“管理费应当支持”，但双方所指的“管理费”可能根本不是同一个事物。

实际上，该条款所使用的规范表述是“资质借用费、使用费”，而非“管理费”。二者之间既有交叉，又有区别：“资质借用费、使用费”必然是“管理费”（在行业惯用语中）的一种表现形式，但并非所有“管理费”都是“资质借用费、使用费”。将二者混为一谈，是将复杂问题简单化处理，无助于问题的真正解决。

因此，讨论该条款施行后管理费的处理，首先需要在概念上作出准确区分：我们讨论的究竟是“资质借用费、使用费”，还是“管理行为的合理对价”？唯有在概念清晰的前提下，讨论才有意义。

三、本文的立场

（一）实际管理行为的对价不应一律否定

基于上述对问题成因的分析，笔者在展开具体分析之前，有必要先澄清一个前提性问题：挂靠情形下约定的“管理费”可分为两种情形：第一，是“资质借用费、使用费”，即出借方仅以资质为标的收取对价，未投入任何管理资源，纯粹通过出借资质牟利；第二，是“管理行为的合理对价”，即出借方实际参与了施工组织管理协调，其所收取的费用在性质上是对实际管理行为的回报。二者虽被笼统地冠以“管理费”之名，但性质迥异，应予区分。“资质借用费、使用费”应被否定，这属于法律界无争议的观点，而“管理行为的合理对价”不应一律否定。

从款项性质来看，实际管理行为的对价是合法收入，而非违法收益。出借资质行为的违法性，并不当然导致所有与该行为相关的经济活动均属违法。出借方实际投入管理人员、承担管理职责，这一行为本身并不违法，其对应的经济价值应当得到正面评价。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”允许无效合同参照有效合同处理工程价款，其制度逻辑正在于：不能因合同无效而否定合同履行中实际发生的合理经济投入。既然工程款可以参照约定折价补偿，那么对于实际发生的、与施工活动紧密关联的管理行为所对应的合理对价，在法理上同样存在评价的空间。否定合同的效力，不能否定合同履行中一切经济活动的合理性；否定违法借资，不能否定实际管理投入的对价。

从利益平衡来看，完全否定管理费必将导致新的争议。实践中，出借方在挂靠项目中投入管理成本的情形并不少见。如果一概否定其管理费请求权，而出借方又无法通过其他途径获得补偿，必将导致双方利益严重失衡。挂靠人在合同无效的情形下能获得工程款，而出借方不仅无法收回管理成本，反而需承担管理投入的损失，基于同一无效合同，实际施工人获利，出借方却利益受损，这显然有违公平原则。司法裁判不应在否定违法行为的同时，制造新的不公。

（二）司法机关早已有统一的意见

在《建工解释二》出台之前，最高法及部分高院对挂靠情形下管理费的处理虽存在不同表述，但若深入分析，其裁判逻辑实则具有内在的一致性，均以出借方是否实际参与管理作为核心判断标准。

1.“实际参与管理说”

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议，认为挂靠行为导致合同无效时，对于合同中约定的“管理费”处理，应结合个案情形具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而出借方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于出借方纯粹通过出借资质牟利，未实际参与施工组织管理协调的，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

该观点的核心在于区分出借方是否实际参与管理。实际管理者，管理费可作为工程价款的组成部分予以支持；纯粹出借资质牟利者，不予支持。

2.“违法收益说”

最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议讨论认为借用资质合同因违反法律强制性规定而无效，其中约定的管理费实质上是出借资质牟取的不法利益，属于违法收益，不应受司法保护。

然而，仔细分析其论述背景可知，该纪要所针对的主要是“出借资质牟利”这一典型情形，其论述侧重于否定单纯通过出借资质获取对价的行为，并未涉及出借方实际投入管理的情形。

由此可见，第二巡回法庭与民一庭的两个观点，在裁判逻辑上并无实质分歧，前者确立了“实际参与管理者可予支持”的规则，后者否定了“纯粹出借资质牟利者”的权利。二者一体两面，共同指向同一判断标准：是否实际参与管理。

3.地方高院的观点

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条载明：“转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。”《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十一条载明：“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责等因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”上述规定均体现了“区分是否实际参与管理”的裁判思路。

无论是第二巡回法庭的“实际参与管理说”，还是民一庭的“违法收益说”，抑或各地高院的实践探索，其裁判逻辑始终围绕同一核心：出借方是否实际参与管理。

（三）立法者从未“一刀切”

第一，从条文文义来看，《建工解释二》第三条第一款将规制对象明确限定为“资质借用费、使用费”，而未使用“管理费”这一更宽泛的表述。这并非立法的疏忽，恰恰说明制定者有意对二者作出区分。在规范层面否定的只是单纯“以资质为标的的违法交易对价”，而非一切被冠以“管理费”之名的款项。如果立法者意图一刀切地否定挂靠情形下的一切费用，直接使用“管理费”这一更为人熟悉的术语即可，无需专门采用“资质借用费、使用费”这一特定表述。

第二，从立法技术来看，《建工解释二》由最高法审委会通过，其专业能力和立法技术毋庸置疑。最高法不可能忽视“管理费”与“资质借用费、使用费”之间的概念区分。将“资质借用费、使用费”直接等同于一切名义下的“管理费”，既不符合文义解释的基本规则，也低估了最高法的立法技术水准。既然制定者选择了“资质借用费、使用费”这一特定用语，就应当尊重这种选择，不宜以扩大解释的方式逾越条文文义。

第三，从体系配套来看，《建工解释二》第二十二条规定：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现……资质借用等违法行为……的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门……”该条文为建工领域违法行为的处理设置了专门程序通道。这一程序设计具有重要的体系解释价值。既然司法解释已经为违法行为的处理设置了移送机制，那么在民事裁判中就更不宜对管理费问题采取一棍子打死的极端立场。

四、裁判规则的构建

基于上述立场，本文建议在挂靠纠纷的审理中，确立以下裁判规则：

第一，严格审查出借方是否实际参与施工组织管理协调。出借方应当就其实际参与管理承担举证责任，若仅派个别人员从事辅助性事务，不足以构成“实际参与管理”。

第二，对于确有证据证明实际参与管理的，管理费中对应管理行为的部分，应参照合同约定并结合实际管理投入予以适当支持。支持的比例应当与实际管理投入相匹配，而非机械地按照合同约定的比例全额支持。

第三，对于无证据证明实际参与管理的，管理费一律不予支持。此时的管理费在性质上即为“资质借用费、使用费”，直接适用《建工解释二》第三条第一款予以否定。

（注：文中观点仅为作者观点，不代表机构意见）

本文作者及单位：门学孟，绵阳仲裁委员会秘书处。