绵阳仲裁委员会仲裁室副主任 李琳

为全面规范建筑市场行为，促进建筑业健康发展，更好的保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，最高人民法院于2004年10月26日发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》），统一了建设工程施工合同纠纷案件的裁判标准。该司法解释第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款在一定程度上突破合同的相对性，赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，然而在实际施工人与发包人的此类纠纷解决过程中应当如何确定管辖方式，是应当排他的适用诉讼管辖，还是应当基于意思自治尊重当事人选择仲裁的纠纷解决方式，司法实践中各方观点不一。时值最高人民法院公布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，贯彻落实党中央多元化纠纷解决机制改革精神之际，实际施工人与发包人之间争议纠纷的管辖问题也就更加具有深入思考的价值，笔者将从基本法律概念以及相关法理基础等方面着手，对这一问题进行分析。

一、纠纷主体的概念厘清

一般来讲，建设工程施工合同的主体应该是指建设工程的发包方（即业主）和承建方，然而由于建设工程的专业性和复杂性，不同施工范围以及各类资质等级的建筑施工主体也在整个建设工程的各个施工环节扮演着分包人的角色，部分资质较低的建筑施工企业甚至缺乏资质仅由包工头代领的施工队，也通过转包、违法分包以及借用资质等方式承揽建筑工程，而工程经过这般层层转手，实际施工人可得利润极低，从而导致大量拖欠农民工工资的现象。在此背景下，为了解决农民工的讨薪问题，最高人民法院出台《建设工程司法解释》，以其中第二十六条的规定赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。由于这种权利在一定程度上突破了合同的相对性，因此有必要对相关的权利及义务主体予以明确。

（一）实际施工人

通过查阅我国合同法、建筑法以及建设工程质量管理条例等涉及建设工程的相关法律法规便可发现，除《建设工程司法解释》外，其他相关法律法规中并没有出现实际施工人这一法律概念，因此，笔者认为《建设工程司法解释》中的“实际施工人”应该与合同法中的相关概念加以区分，且最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中也明确，《建设工程司法解释》中的“实际施工人”的概念与总承包人、分包人是并列的，专指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人（即通常所说的挂靠人），而合法的专业分包、劳务分包的承包人以及农民工个人不属于实际施工人的范畴。

（二）发包人

关于《建设工程司法解释》第二十六中提及的发包人，有观点认为，该发包人仅指建设工程的建设方，即业主；也有观点认为，该发包人具有相对性，工程的建设方、总承包人、转包人均可能成为发包人，例如对于专业分包的承包人，总承包人即为该建设工程的发包人。因此，在工程多层转包及分包中，对于实际施工人而言，除其合同相对方之外，其上手任一有效合同的发包人均系《建设工程司法解释》第二十六条中所指的“发包人”。笔者同意第二种观点，因为如果仅将发包人界定为业主，确定实际施工人只能向业主主张权利的话，在建设工程系列转包、违法分包合同关系中，显然减轻了可能存在过错的总承包人、专业分包人的责任而加重了建设方的责任，有违公平原则。

二、实际施工人基于《建设工程司法解释》第二十六条所获权利的法理基础分析

前文中已经提到，《建设工程司法解释》第二十六条的产生是为了保护实际施工人尤其是农民工弱势群体的合法权益，为实际施工人提供了特殊的救济途径，使得其有权向发包人主张工程欠款，但司法解释并未对这项权利的法律基础予以明确，对此，理论界存在较大争议。有学者认为，实际施工人完成承包人与发包人之间签订的建设工程施工合同约定的主要施工内容后，已经与发包人产生了事实上的施工合同关系。另有学者认为，由于实际施工人是无效施工合同的承包人，而无效的施工合同则会导致合同相对性弱化，在实践中，有些发包人明知承包人将工程转包、违法分包的事实而默认实际施工人的进行施工，存在一定过错，应当承担过错责任。还有学者认为，实际施工人越过合同相对方向发包人主张工程款，系债权人突破合同相对性的原则行使代位权。

对于上述观点，笔者较为认同第三种，实际施工人基于《建设工程司法解释》第二十六条所获权利的实为债权人的代位权。债权人的代位权是指当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而未增加，危害债权人债权时，债权人可代位行使属于债务人的债权，以增加债务人的财产，从而使债权人的债权得以实现的权利。我国《合同法》第七十三条也对代位权的行使进行了规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”代位权的构成要件包括：1.债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系；2.债务人对其债务人享有的债权已经到期；3.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；4.债务人的债权不是专属于债务人的债权；5.债权人代位权的范围应当以债权人的债权为限。

而关于实际实际施工人基于《建设工程司法解释》第二十六条所获权利也必须具备以下条件：首先，实际施工人与转包人、违法分包人之间需存在合法的债权债务关系。根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，实际施工人与转包人、违法分包人签订的建设工程施工合同虽然因违反相关法律关于效力性强制性规定而无效，但实际施工人仍然可以参照合同约定以折价补偿的方式向转包人、违法分包人主张工程款，此时实际施工人基于法律关于无效合同法律后果的规定就与转包人、违法分包人形成了合法的债权债务关系。其次，虽然司法解释并未明确规定实际施工人向发包人追索工程款需要发包人与转包人、违法分包人之间的债务清偿期限届满，但是就债权债务的基本原则来看，如无特殊情况债务人在债务清偿期限届满前有权拒绝清偿债务，而发包人在其与转包人、违法分包人之间的债务履行期限届满前有权拒绝向转包人、违法分包人履行债务，因此在法律没有明确规定的前提下，实际施工人向发包人追索工程款也应以发包人与转包人、违法分包人之间的债务清偿期限届满为前提。第三，建设工程施工系列合同中，转包人、违法分包人基于各种原因怠于向其上手即发包人主张工程款而又拖欠其下手实际施工人的工程款不予支付，使得实际施工人在履行合同义务之后不能及时获取工程价款，从而也出现了大量农民工工资拖欠现象，不仅产生恶劣的社会影响，也对实际施工人的利益带来了损害，因此实际施工人才得以有权越过其合同相对方而直接向发包人主张工程款。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”之规定，转包人、违法分包人对发包人享有的债权显然不是专属债权。第五，《建设工程司法解释》第二十六条明确规定，发包人仅在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任，即实际施工人向发包人追索工程款的范围仅限于转包人、违法分包人对发包人享有的债权。从上述分析便可看出，从构成要件上，实际施工人基于《建设工程司法解释》第二十六条所获权利与债权人的代位权无异。

三、实际施工人与发包人争议管辖问题

建设工程施工合同纠纷作为一种商事纠纷，当事人可以选择向有管辖权的法院提起诉讼，当然也可以在达成仲裁协议或仲裁条款的前提下申请仲裁。然而对于实际施工人向发包人主张工程款的纠纷管辖问题，司法实践中却观点各一。

有观点认为，发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间的合同是两个不同的法律关系，实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承继。发包人与承包人之间的仲裁协议不能约束实际施工人。这一观点在最高人民法院（2014）民申字第1575号王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛（蚌埠）置业有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中亦有体现。

另有观点认为，实际施工人对发包人享有的权利是对承包人与发包人之间法律关系的承继，基于代位请求权的性质，需受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，实际施工人可向法院单独起诉承包人。这一观点在最高人民法院（2013）民提字第148号中交第二公路工程局有限公司与付洋及洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷一案中亦有体现。

笔者认为，实际施工人向发包人主张工程价款需受发包人与承包人（转包人或违法分包人）之间的仲裁协议约束。一方面，实际施工人（债权人）越过承包人（债务人）向发包人（次债务人）主张工程款这一权利系债权人的代位权，而债权人代位权产生的重要基础即债务人和次债务人之间存在着合法的债权债务关系，债权人享有的代位权必须受到债务人与次债务人之间的特定的债权债务关系的约束，在形成债权债务关系的合同中，双方当事人有权选择约定诉讼或仲裁的争议解决方式，而债权人的代位权显然也是需受债务人与次债务人之间的约定的争议纠纷解决方式约束的。另一方面，《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”我国仲裁法仅将婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及行政争议排除在仲裁之外，而其他平等主体的公民法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益均可仲裁，那么建设工程施工合同中实际施工人与发包人之间的争议纠纷显然在可仲裁的范围之内。而合同法中关于代位权的程序性规定仅仅针对法院可依法受理的范围内的代位权之诉，而在发包人与承包人之间有仲裁协议（条款）且仲裁协议（条款）有效的前提下，对于实际施工人与发包人之间基于代位权产生的争议纠纷法院显然是不具有管辖权的。最高人民法院在（2015）民一终字第170号熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案中对此也再次明确观点：“建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当。因熊道海与建安建设公司签订的《协议书》对‘可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷’进行了约定，青海省高级人民法院可继续审理熊道海诉建安建设公司建设工程施工合同纠纷。”发包人与承包人约定了仲裁条款，则实际施工人不可对发包人提起诉讼，可单独起诉承包人。

四、问题延伸

前文中已经明确，实际施工人向发包人主张债权需受承包人（转包人、违法分包人）与发包人之间的仲裁条款的约束。然而在实践中，亦有发包人为保障建设工程施工的顺利开展基于实际施工人享有的代位权，而在实际施工人未提起代位权之诉的情况下就向实际施工人支付了工程款的情况，如果发包人在与承包人结算后发现此前向实际施工人支付的工程款已经超出了其对承包人欠付的工程款，那么发包人向实际施工人主张返还时产生争议纠纷的管辖问题又当如何确定呢？笔者认为，尽管这种情况下系发包人反向向实际施工人主张返还多支付的工程款，但这一请求权的基础仍然是实际施工人享有的代位权，作为一个商事主题，在实际施工人没有产生代位权可能性的前提下，发包人亦不会主动向实际施工人支付工程款。因此，发包人向实际施工人主张返还多支付的工程款仍然是基于实际施工人享有的代位权，故发包人与实际施工人之间的这类纠纷仍需受发包人与承包人之间的仲裁协议的约束。