王 强  绵阳仲裁委员会仲裁员、四川博思律师事务所副主任

经济生活中，人们时常将协议与协议书等同起来，习惯的认为协议就是协作的双方或数方，为保障各自权益，而签定的书面材料，包括了标题、正文、落款等内容。此类惯常的认识，影响了人们对仲裁协议的认识，一定程度上迟滞了商事仲裁这种灵活、高效的争议解决方式的接受和倡导。为促进商事活动当事人的法律救济效率，彰显仲裁当事人意思自治原则，需要着重谈谈仲裁协议的独立性和灵活性。

仲裁协议的灵活性

灵活性，英文可表述为freedom，名词，自由、自主、直率。是指处理问题的方式方法、工作艺术，是一种在原则限制范围内的灵活。《论语·述而》：“举一隅，不以三隅反，则不复也。”即从一个侧面将灵活性界定为“举一反三”、“触类旁通”，也即列举出一件事情，进而类推知道其他许多事情。2015版《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称绵仲暂行规则）第七条就很好的印证了仲裁协议的灵活性这一特点。

绵仲暂行规则第七条属于仲裁协议的定义和形式的规定，该条全部内容为：

仲裁协议是指当事人同意将他们之间的特定法律关系中可能发生或者已经发生的争议提交仲裁的协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款或者以其他书面形式订立的以仲裁方式解决争议的协议。

仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括但不限于合同书、信件和数据电文（包括电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。

在仲裁申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的，视为存在书面仲裁协议。

（一）协议内容的灵活性

按照前述绵仲暂行规则的规定，所谓仲裁协议，是指当事人同意将他们之间的特定法律关系中已经发生或者可能发生的争议提交仲裁的协议。仲裁协议是仲裁机构和仲裁庭仲裁权的来源，是仲裁制度最重要的基石，既可能以合同中的仲裁条款形式存在，也可能以一份单独的书面协议的方式存在，还可能以数据电文等可以有形表现仲裁协议内容的形式存在。无论什么有形的方式存在，都要符合仲裁法第十六条关于仲裁协议内容的规定，即仲裁协议应当具有下列内容：1.当事人要具有希望通过仲裁方式解决已经发生或可能发生的争议的请求仲裁意思表示；2.当事人要同意将他们之间特定法律关系中哪部分“已经发生或可能发生的争议”通过仲裁去解决的仲裁事项，这涉及仲裁管辖权的范围；3.当事人务必选定仲裁委员会，譬如明确为“绵阳仲裁委员会仲裁”，仲裁机构的选择需要明确、唯一且客观存在。此三点是仲裁协议的基础要素，由于主客观原因的影响，当事人自行拟定的仲裁协议可能会产生一些要素上的瑕疵。为此，当事人最好能援引仲裁机构推荐的示范性条款，绵阳仲裁委员会关于仲裁协议的示范性条款为：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方协商解决，协商不成的，均提请绵阳仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”另外，当事人还可以在仲裁协议中就一些程序事项作出特殊约定或安排，譬如“关于仲裁员的人数以及所适用的程序”、“对仲裁程序的规定”、“加速仲裁程序”、“关联合同的处理”等等，具体可参阅绵阳仲裁委员会网站《如何起草仲裁条款》的有关内容。 

（二）协议形式要件的灵活性

绵仲暂行规则第七条第二款规定了仲裁协议的形式要件，要求无论体现为合同中订立的仲裁条款形式，还是体现为其他可以有形表现的形式，核心都是“书面形式”。 绵仲暂行规则该款以“包括但不限于”的表述方式，既是与法律一致的保持，又是法律解释的扩张。我国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”足见“包括但不限于”的表述方式即为合同法中明确列举形式的扩张适用。之所以需要这样灵活的处理，是因为现代科学技术迅猛发展，通信和记录手段不断推陈出新，譬如微博、微信的出现等，如果对“书面形式”过于机械地理解和运用，势必会否决相当数量的新型通信记录方式，不利于保障当事人之间的意思自治，更不利于维护交易安全。只要可能“有形”表现所载内容的形式，不影响当事人之间已经达成仲裁合意这一基本事实的确认，就尽可能纳入“书面形式”范畴。

(三)灵活的拟制性协议

绵仲暂行规则第七条第三款的规定，几乎赋予了“仲裁协议”极大的灵活性，法律上可称之为拟制书面仲裁协议的规定，是一种法律规则的拟制，特色用语为“视为”。即在仲裁申请书以及答辩状的交换过程中，若一方当事人没有提供有形的书面仲裁协议而只是“声称”存在仲裁协议，而另一方当事人在这个过程中并没有作出明确的否认表示，就可以认定双方对于存在书面仲裁协议的事实并无异议，“视为”书面仲裁协议是存在的。这既然是基于当事人行为表现而确立的“证据”证明结果，那就是法律上的拟制，不是一种推定，是一种法律上的不容反驳的假定。既如此，只要达到了绵仲暂行规则条文规定的前提性条件，即“在仲裁申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的”，就应当不容反驳的假定双方“存在书面仲裁协议”，这种拟制不允许一方当事人嗣后通过证据和其他方式反悔和推翻，方能保护相对方的程序信赖利益。那么，一方当事人对“声称”有异议该如何处置呢？那就需要当事人在仲裁申请书和答辩书的交换过程中以“明示”方式及时提出，才有可能不会丧失异议提出的时机。

仲裁协议的独立性

独立性，英文可表述为independence，名词，独立性、自立性、自主。是指单独的确立或者指关系上不依附、不隶属。《道德经》有云，“众人皆有以，而我独顽似鄙，我独异于人，而贵食母。”或为人的独立与伟大。仲裁协议的独立性则是仲裁协议独立性原则的充分体现，即无论仲裁协议以何种形式存在，是作为合同组成部分的仲裁条款，还是单独的仲裁协议或者其他形式，其都应当被视为一个相对独立的合同，在效力判断方面并不受其所指向的合同效力的影响。

绵仲暂行规则第八条对仲裁独立性原则作出了规定，该条全部内容为：

仲裁协议独立存在。合同的变更、解除、终止、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁协议的效力。

仲裁协议独立性原则确立的背景是世界各国对于商事仲裁这种灵活、高效的争议解决方式的接受和倡导，是国际商事仲裁界所公认的原则之一。我国仲裁法第十九条第一款规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”既是对仲裁协议独立性原则的立法规定，又是接轨世界的体现，通过赋予仲裁协议独立性，使当事人在合同效力存疑以及其他一些情形下，仍然能够通过商事仲裁解决争议，从而维护了当事人仲裁选择的意思表示，体现了对仲裁制度的支持。

我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条作出规定，“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”司法解释和法律规定，均为本条列举性说明提供了支撑，正如绵仲暂行规则条文所述“合同的变更、解除、终止、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否”，这些情形更加全面地阐释了仲裁协议独立性原则。

为了更加便于当事人的理解和适用，充分尊重当事人的意思自治。绵仲暂行规则以仲裁协议效力延伸为视角，进一步诠释了仲裁协议独立性原则，即绵仲暂行规则第九条对仲裁协议效力的延伸规定为：

当事人订立仲裁协议后因合并、分立、终止、撤销等发生变更的，仲裁协议对权利义务的继受人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中权利义务的继承人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。