韩作轩　绵阳仲裁委仲裁员、四川大学诉讼法硕士、法经济学博士研究生

摘要：法学追求公平正义，经济学以高效率配置资源为价值取向，法经济学作为法学和经济学的交叉学科，强调兼顾效率和公平，以降低交易成本、鼓励交易，从而增加社会总福利为价值取向。商事仲裁作为一种商事交易争议解决的机制，以不违反法律和尊重交易惯例为其特征，争议当事人追求的核心利益是收益，仲裁员在仲裁活动中运用成本收益理论，有利于找准争议双方的利益契合点，从而以调解方式化解争议，提高争议解决效率，降低当事人交易成本。

关键词：商事仲裁 交易成本 收益 调解 合作博弈

一、引言

商事仲裁是国际通行的一种经济纠纷解决方式。随着我国市场经济体制的逐步健全和仲裁法律制度的宣传普及，越来越多的市场主体选择仲裁方式解决商事交易中发生的争议。基于民事意思自治的原则和现代法治“法无禁止即可为”的理念，商事交易活动模式将不断创新。商事交易模式的创新性决定了现有的法律制度供给总是落后裁决者解决争议纠纷时适用法律的需求。随着案件的数量增长和案件类型增加，裁决资源包括法律资源和裁判人员资源都将显得短缺。传统商业文化注重“和为贵”、“和气生财”，通过调解化解争议，无疑是一个理想而又低成本的选择，而要促成争议双方达成调解协议，就必须在准确把握各方当事人的利益诉求的基础上找准双方当事人之间的利益契合点。成本收益是商事主体在进行交易活动中考量的永恒话题，仲裁庭将法经济学交易成本理论引入仲裁活动，本着兼顾效率和公平的理念审理和调解案件，无疑有助于找到争议双方的利益契合点。

二、法经济学学科及其基本理论概述

法经济学，亦称法律经济学（law and Economics）,学科起源于美国20世纪30年代，发展于20世纪50、60年代，从20世纪80年代起，成为美国具有较大影响的主流法学学派--芝加哥学派，代表人物为科斯、波斯纳、汉德法官等。代表性著作有，科斯的《社会成本问题》、《企业的性质》，波斯纳《法律的经济分析》。该学派提出了“法学的核心价值是效率”的命题，主张用经济学的理论和工具来分析和处理法律问题，从而创立了法律经济学。法律经济学使用成本—收益工具来分析法律和处理纠纷，强调降低交易成本，实现社会总福利增加。法经济学的创始人科斯，其理论可以归纳为科斯定理Ⅰ、科斯定理Ⅱ和科斯定理Ⅲ，其核心是交易成本。科斯定理Ⅰ可被定义为，当交易成本为零时，只要允许自由交易，不管产权初始界定如何，最终都能实现社会总产值的最大化。科斯定理Ⅱ是指，在交易费用为正的情况下，可交易权利的初始安排将影响资源的最终安排。科斯定理Ⅲ是指，当交易费用大于零时，产权的清晰界定将有助于降低人们在交易过程中的成本，改进效率。需要指出的是，在现实世界里，交易成本为零的情况是不存在的，所以，科斯定理Ⅰ只能适用于理想的世界。波斯纳主张以最小的代价或花费取得最大的财富，即财富最大化。汉德法官则以创立汉德公式来计算比较侵权诉讼中当事人的过失程度，从而判断由哪方当事人承担赔偿责任及多少。

上世纪末、本世纪初，法经济学传入我国，法经济学强调立法和司法活动要兼顾效率和公平，要关注现实世界，追求收益最大化。其主张与英国法谚“迟来的正义非正义”（Justice delayer is justice denied ）有异曲同工之处。法经济学的交易成本理论引起了学界和实务界的高度关注，国内部分重点高校相继开设了法经济学硕、博士点，一些立法和司法解释也开始汲取法经济学的相关理论和模型。

三、法经济学理论与商事仲裁活动的内在联系

我国采“民商合一”的立法体例，商法作为民法的特别法，具有与一般民事法律原则不同的基本原则，其中最为重要，也是区别于一般民事法律的基本原则有鼓励交易原则、促进交易迅捷原则，其内含的核心价值是追求效率。法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，最大程度地支持交易行为的缔结和完成，鼓励商事主体积极主动地寻求自身利益最大化，强调充分尊重当事人意思自治，以降低交易成本，达成交易。

现代意义的商事仲裁制度也是起源于商人之间能便捷解决交易中的纠纷的需要。中世纪时，地中海沿岸一带，海上交通发达，海商贸易频繁，随着各城邦和港口之间的商事往来增多，商人之间的商事纠纷亦逐渐多了起来，商人们需要以快捷、低成本的方式来处理商人之间因商事交易发生的争议，以期尽快从争议中解脱出来，进行新的交易。在此背景下，商事仲裁制度应运而生，先由民间自发产生，后逐渐被官方法律认可，成为一种替代性纠纷解决机制（ADR）。商事仲裁制度追求的内在价值是降低交易成本，鼓励交易。例如，商事仲裁在实体法适用上重视商事交易惯例，程序上强调意思自治，这也是商事仲裁区别于诉讼活动的最大特点。商事仲裁还强调保密，以不公开审理为原则，以保护当事人的商业秘密和商誉；强调快捷，实行一裁终局原则，以缩短争议处理时间；强调意思自治，实行当事人选择仲裁规则原则，以低成本解决争议。总之，商事仲裁的核心特点是自治和低成本。法经济学强调效率，追求的价值是降低交易费用，认为“这个世界资源是稀缺的，浪费资源的行为是可耻的”。法经济学理论认为区分良法与恶法的重要标准就是比较成本收益，立法和司法的成本大于收益的法律是恶法，立法和司法的收益大于成本就是良法。法经济学的价值追求与商事仲裁制度追求降低交易成本，鼓励交易成本等价值具有相容性。

四、商事仲裁调解活动的功能

正当程序源于英国的“自然正义”，是英美法系的一条重要的宪法原则，强调程序中立、理性、平等参与，强调通过正当程序来实现实体正义。英美法系因强调正当程序，所以其诉讼程序设置精巧、严密，平等保护诉讼参与人的权利，但也带来了诉讼拖延严重、诉讼费用昂贵、正义质量受损等问题。司法程序所固有的“反效率”因素，无形中降低了正义的价值。为应对这些问题,上世纪7、80年代,类似于我国人民调解制度的ADR机制逐步发展起来。ADR是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，我国学界普遍译为“替代性纠纷解决机制”。人民调解制度是我国首创，曾被西方国家称为“东方经验”，倡导“和为贵”的中庸文化，为争议当事人架设交流平台。商事主体从事交易活动的目的是获取收益，特别是经济利益，其提请仲裁庭仲裁的争议纠纷的特点与一般的民事侵权纠纷(比如,一方违反伦理道德底线侵害一方的侮辱、名誉侵权等纠纷)的特点不同。一般的民事侵权纠纷的当事人之间冲突具有激烈的对抗性特点，而产生于商事交易活动的纠纷的当事人之间一般没有不可调和的矛盾，双方的关注点在于商业利益。当事人的需求是尽可能以低的成本来获取争议解决的收益最大化。在仲裁调解活动中，仲裁庭采取给双方当事人提供沟通机会，以解决双方各自掌握的信息不对称、不充分的问题，帮助双方找到共同利益　点，满足当事人双方以低成本解决争议的需求。

五、经济学相关理论在仲裁调解活动中的具体运用

仲裁活动，从经济学的视角看待，是一场有三方参与人进行的博弈。古典经济学理论认为人是理性的，即理性人假设（hypothesis of rational man）。理性人假设是指作为经济决策的主体都是充满理智的，既不会感情用事，也不会盲从，而是为了自己的私利，精于判断和计算，力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益，主体所追求的唯一目标是自身经济利益的最大化。20世纪50年代之后，人们认识到人的知识有限，且掌握的信息是不对称、不充分的，所以，在现实生活中，人的理性只能是一种有限理性，人们在进行博弈活动时，其博弈的结果可能是多种的，包括正和博弈、零和博弈、负和博弈。正和博弈亦称为合作博弈，是指博弈双方的利益都有所增加，或者至少是一方的利益增加，而另一方的利益不受损害，因而整个社会的利益有所增加，实现帕累托最优。而负和博弈的结果就是当事人双输，且社会总福利也没有得到增加。零和博弈就是指一方获利，而另一方利益受损，但社会总福利既没增加，也没减少。所以，仲裁庭应当根据当事人是有限理性的定位，给当事人提供交流平台，解决当事人信息不对称、不充分的问题，分析各方当事人的需求，引导当事人达成共识，进行合作博弈，以获取正和博弈的结　果。合作博弈采取的是一种合作的方式，或者说是一种妥协，合作博弈能够产生一种合作剩余。至于合作剩余在博弈各方之间如何分配，取决于博弈各方的力量对比和技巧运用。

为了取得正和博弈的结果，仲裁庭可以将一些具体的经济学相关理论运用在仲裁调解活动中。

第一，仲裁庭在仲裁调解活动中要注意分析当事人有效需求，从而提供有效的调解活动供给。法经济学认为资源是稀缺的，浪费资源的行为是不道德的，权利应当赋予给珍视它的人。仲裁庭在组织当事人进行调解活动时，采用经济学边际收益、边际成本分析方法，分析各方当事人的需求，特别是有效需求，即有需求，且有支付能力的需求，才是有效需求。如果一方当事人有转移财产、财务恶化、合同履行能力缺失，即使该当事人有调解的需求，但该需求是无效需求，而不是有效需求，仲裁庭就不必组织进行调解活动，以免浪费资源。

第二，仲裁庭在组织仲裁调解活动时，可引导当事人进行交易成本和收益分析，促成当事人选择调解方式。交易成本（Transaction Costs）又称交易费用，是由诺贝尔经济学奖得主科斯提出，他在《企业的性质》一文中指出，交易成本指达成一笔交易所要花费的成本，也指买卖过程中所花费的全部时间和货币成本。当事人在参加仲裁活动中所投入的成本不仅包括当事人在调解程序过程中支付的金钱、投入的人力等直接成本，也包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等，还包括机会成本，如因解决当前纠纷，没有时间和精力去进行另项投资活动。

第三，商事仲裁调解主要以利益平衡为中心，以当事人的经济利益作为纠纷解决的焦点，因为经济利益而非权利才是当事人最终之利害所在。由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此调解具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。所以，应将利益作为激励机制考虑的重点，进行比较分析，使当事人选择合作博弈的方式，分享合作剩余。

第四，进行边际成本和边际收益分析，找准当事人之间的利益平衡点。仲裁活动进行过程中，会有各种不确定事件发生，每一个事件发生，都是一个外部变量，理性的博弈参与者会根据函数模型，分析制定相应的对策。仲裁庭要抓住时机，分析边际成本和边际收益，帮助当事人寻找当事人之间的最优利益契合点，使当事人能够在权衡程序效益最大化与实体利益最优化需求的基础上选择适当的调解方案。

第五，进行机会成本分析，引导当事人互让互谅。机会成本是指一个人为了得到某种东西而要放弃的另一些东西的价值。引导当事人减少处理争议的成本投入，把握更大商机，换取更大的商业利益。

第六，引导当事人举证和证据交换，解决当事人信息不对称、不充分的问题，降低当事人交易成本。信息不对称，指交易中的各人拥有的信息不同。信息不对称、不充分，会增加了当事人之间的不信任，从而阻碍交易进行。仲裁庭要尽可能地给当事人提供沟通的平台，使当事人准确、完整地获取案件信息，从而理性决策，达成调解协议。但仲裁庭在进行引导当事人进行合作博弈时，必须维持严肃公正、民主、平等的调解秩序，不能与任何一方发生争论、辩论，以免中立性受到质疑，引起误解。

注意调解的期限，提高仲裁活动效率。敦促当事人积极、主动、有效地参与到程序中来，防止当事人利用该程序的合法形式，掩盖其拖延纠纷解决进程目的。

六、结语

在“大众创业，万众创新”，“认缴制”写入《公司法》，“注册制”进入《证券法》的时代背景下，商事交易活动将会越来越多，我们可以预计商事争议的数量和类型将会越来越多，而法律供给将落后于解决争议的需求，通过商事仲裁调解活动化解争议将更加会被仲裁庭和当事人所推崇，人们在经济活动中追求效率是永恒的主题，资源是稀缺的，传统商业文化注重“和为贵”、“和气生财”暗合了低成本高效率地解决争议的价值取向。仲裁庭将法经济学相关理论运用在商事仲裁调解活动，将会取得正和博弈的结果，实现社会总福利的增加。

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