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摘要：法律是治国之重器，法治在中国上升到了信仰的高度。利益决定着信仰，人们在权衡了信仰行为的成本与收益之后做出是否相信的选择，如欲民众信仰法治，必要法治的收益大于成本。在购买和出售正义的市场上，法院是司法正义的主要生产者，民众是司法正义的消费者。由于司法机关是在有限的司法资源限制下回应民众的纠纷解决需求，它不可能垄断全部的纠纷解决市场，各纠纷解决制度均有其存在合理性。多元纠纷解决机制意味着在“纠纷解决市场”上有多个供应方，司法机构是该市场的供方和参与者之一，民众在权衡了各类供方的成本与收益以及预算约束之后做出选择。法律经济学研究使我们逐渐认识到那些真正影响法治效果、法治成本与收益变化的变量。

关键词： 法治信仰　　理性　　纠纷解决市场　　法律经济学

一、法治在中国上升到了信仰的高度。

2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，习近平总书记说：“法律是成文的道德，道德是内心的法律”，在以上宏观背景之下“法律是治国之重器”，“法治”在中国上升到了“信仰”的高度，成为举国热议的话题。诚如美国法学家伯尔曼所说：“法律必须被信仰，否则它形同虚设”，“没有信仰的法律将会退化为僵死的法律”，“而没有法律的信仰将蜕变成为狂信”[1]，这也许是《法律与宗教》留给读者印象最为深刻的一句话——可能也是唯一一句，这是否意味着以诉诸日常话语推进法治的做法是成本更为低廉的方式呢？若此言非虚，信仰法治意味着什么呢？本文试图以法律经济学的视角分析法治信仰，以期丰富和加深我们的认识。

二、如欲民众信仰法治，必要法治的收益大于成本。

若要理解信仰法治意味着什么，我们首先应分析信仰行为本身。下文将运用经济分析剖析世俗社会中的信仰行为。普罗大众可能认为上帝存在与否是无法证明的。帕斯卡却不以为然，他有一个著名的关于上帝存在与否的赌博论，[2]认为从赌博看有以下四种情形：

1.上帝存在，选择信仰上帝，结果是获得无限好处。

2.上帝存在，选择不信仰上帝，结果是失去无限好处。

3.上帝不存在，选择信仰上帝，结果是无所得亦无所失。

4.上帝不存在，选择不信仰上帝，结果是无所得亦无所失。

即便上帝存在的可能性很低，但如果决策者选择相信上帝存在，并且如果上帝存在为真，那么他就能赢得一切，伴随的“收益”是升入天堂；再假设信仰上帝的行为没有直接成本，如果输了，决策者并不会失去什么。因此帕斯卡认为应当选择相信上帝存在。[3]

帕斯卡所说的赌博，实际是数学的概率。对其赌博论的经济学分析如下：由于无法实证，我们认为上帝存在与否有一个概率。即便上帝存在的概率极低，但是由于收益极大（所谓的“获得永生”），收益与概率两者相乘所得为“选择相信上帝存在”的“预期收益”也足够大。由于损失也极大，比如堕入万劫不复的地狱，由此导致的“预期损失”同样足够大，此即信仰上帝存在的成本。权衡预期收益和预期损失，即便是信仰行为存在成本，只要信仰上帝的预期收益大于信仰的成本，人们应该相信上帝存在。

吊诡的是帕斯卡本人并不信仰上帝。数学概率的运用使得前述论证简明、清晰，但也只是看起来有逻辑性。著名的法律经济学家波斯纳曾追问：如果信错了“上帝”呢？假如宗教之间存在竞争，帕斯卡的赌博论就不再是一个安全的打赌，因为你把赌注放在了“错误的”上帝身上，你同样会受到真正的上帝的惩罚。[4]上帝赌博论只是在说应该信某个“上帝”或者说信某个东西。至于这个“上帝”的“原产地”在哪里，我们不知道也无法证明。世界上有很多宗教，各宗教内部又分门别派。特别是，在一神论一元论体系下，信错了“上帝”同样要受惩罚。没有人也没有哪一位神能够在其外部证明自己的正当性。某一特定的宗教只能在其宗教教义的内部证明自己宗教信仰的正当性，[5]而在这一特定宗教信仰的外部是不同信仰之间的不同“上帝”在“斗法”，八仙过海，各显神通，用经济学语言描述就是在信仰市场上“竞争”。

信仰是世俗社会中的普遍现象。至少从加里·贝克尔开始将人类广泛的行为纳入经济分析，[6]经济学大举进入政治学、社会学、心理学、法学等是已经发生的事实，并促使法律经济学取得了长足进步。经济学同样可以分析信仰行为。在信仰市场上，不同的生产商向大众提供信仰观念这种商品。信仰行为并不是神秘的、自愿的，信仰动机可能是不纯粹的，存在着机会主义的信仰者。利益决定着信仰。从经济分析角度看，允许宗教信仰自由是一个权衡了上述诸多利弊之后的理性选择，且并不涉及人权与自由等虚无缥缈的政治话语。用经济学剖析信仰行为，我们看到信仰行为同样存在对成本与收益的比较，人们在权衡了信仰行为的成本与收益之后做出是否相信的选择。类比上述逻辑，对于信仰法治而言，如欲民众信仰法治必要法治的收益大于成本方可。

三、法院是司法正义的主要生产者，民众是司法正义的消费者。

既然经济分析可以让我们对信仰行为有一个深刻认识，那么经济分析又将如何丰富我们对法治的认识呢？英国的经济学家科斯在1974年发表的的论文《商品的市场和言论的市场》一文中提出和商品市场一样，报纸、电视、广播，彼此互相竞争，而这些产品的生产者包括学者、出版社、书商、报纸、电视台、广播公司等，每一方各有其私利，合起来有其共同利益。[7]美国法官霍姆斯也有“言论市场”的表述，类比“言论市场”或“思想市场”，法律背后是一个什么市场呢？

无论是在日常使用，还是在法学研究中，法治都是一个涵盖范围较为广泛的抽象概念。法治的核心是什么呢？中共十八届三中全会提出：“让人民群众在每一个司法案件中都能够感到公平正义”。习近平总书记提出：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线，公正是司法的灵魂和生命。”用日常用语抽象出法治的核心，最没有异议的是公平正义。面对纷繁复杂的概念和理论，专业经济学者进入法律领域时可能会迷失在概念和理论的丛林里。如果一定要抽象出法律追求的永恒主题，可能就是——正义。[8]而波斯纳一针见血地指出：“对正义的追求，不能独立于它的成本”（The demand for justice is not independent of its price)。[9]这意味着正义也有价格，民众对正义的需求亦满足需求定律。将正义等同于市场上的商品，似乎有悖于人们的直觉和情感。可是请想一想那句古老法谚：“迟到的正义，是非正义。”正义为何不能迟到？为什么正义不能等？根据经济学家费雪的利息理论，不管通胀、风险和交易费用，不管是否是货币，凡稀缺品，皆有高于零的利息。[10]由于未来与现在之间存在着贴现问题，正义也是有价值的“稀缺品”，存在贴现问题。迟到的正义是贬值的正义，所以是不正义的。将“正义”看作一种商品，那么在购买和出售“正义”的市场上，法院就是司法正义的主要生产者，民众是司法正义的消费者。[11]

然而，将“正义”概念应用在法律经济学分析中，依然有些虚无缥缈。我们不必提及形式正义和实质正义之间的不可兼得，亦不提“正义是强者的利益或好处”与“正义存在于形式之天国，与人完全无关”这两种根本对立的观点。[12]正义概念本身也容易招致批评，一个常见批评是正义概念同义反复，比如查士丁尼《法学阶梯》所说：“正义是给予每个人他应得的部分”，“应得的部分”已经蕴含了“应当给予”的意思。更为重要的是，如果按照“法律科学”的标准来衡量“正义”理论，法学上关于法律的终极目的是公平正义的理论是不可证实的、不可观察的、不可验证的。

四、在纠纷解决市场上，各种纠纷解决制度均有其存在合理性。

了解法律的起源有助于我们进一步消解、褪去法律和司法机构身上的光环。根据波斯纳的研究，即使是在最简单的社会中，也会有默示的或明示的规范，在一个“还没有出现法律的(prelegal)”简单社会中，如果违反了某个习惯性规范，造成了某人的伤害，这就会激起受害人或其家庭的复仇本能。这种同态复仇模式规范就是最初的法律制度形式。有专门人员来制定和执行规范，具有巨大的优越性，而一旦社会养得起这些人时，也就出现了这种专门人员。[13]波斯纳的这段论述有着浓厚的马克思主义唯物论色彩，其所指的专门人员即司法机关等国家机构，“社会养得起这些人”的隐含义则是司法机构必然受制于该社会的经济发展水平，必然是在有限的司法资源限制下回应民众的需求。比如，有限司法资源限定了民事诉讼的一个基本制度：两审终审制。如果正义是无价的，那么应该允许无止境地允许当事人上诉。现实的诉讼制度选择显示出司法机构所提供的司法正义是有成本的，一国之审判制度同样遵循经济理性。

波斯纳论述的另一个启示是:从功能上看，无论是由同态复仇制度所支撑的原始习惯性规范,还是现代国家司法机构所使用的正式规范性法律文件，它们最直接的目的是解决纠纷，与正义与否无关，而法律和司法机构都只是达成纠纷解决目的的工具。解决纠纷是民众的合理需求，从解决纠纷目标看，司法机构是“纠纷解决市场”的供方和参与者。多元纠纷解决机制意味着在纠纷解决市场上有多个供方,供方之间应存在有效的充分竞争。多元纠纷解决机制是社会中互补的、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态调整体系;民事诉讼、人民调解和仲裁制度是构建多元纠纷解决机制的“三驾主力马车”;任何一种纠纷解决机制的存续资格都取决于其对拟化解纠纷的适应性。[14]多元纠纷解决机制在涵盖范围上大于ADR（Alternative Dispute Resolution）,后者指司法诉讼以外的替代性纠纷解决方式。

由于司法机关必然是在有限的司法资源限制下回应民众的需求，所以司法机关不可能垄断全部的纠纷解决市场，真实情形是各种纠纷解决制度均有其存在合理性。比如一般情况下，调解与诉讼相比对事实真相的查明力度要大打折扣，调解是比诉讼成本更低的纠纷解决方式。通过向法院诉讼，让法院依据正式规范性法律文件来裁判案件只是解决纠纷的一种方式，诉讼、调解、仲裁以及其他更广泛意义上的替代性纠纷解决方式，都是纠纷解决市场的供方。民众作为纠纷解决市场的需方，在权衡了各类供方的成本与收益以及预算约束之后做出以某种方式解决纠纷的选择。

五、找出真正影响法治效果、法治的成本与收益变化的因素和变量。

笔者在前文论证了如欲民众信仰法治，必要法治的收益大于成本方可。这启示我们要找出真正影响法治效果、法治的成本与收益变化的因素和变量，在这方面法律经济学等经济学交叉学科大有作为。

比如根据经典的法律经济学分析，刑罚对犯罪行为的威慑效应取决于预期的惩罚，而预期惩罚等于惩罚的严重性乘以罪犯受到惩罚的概率。[15]由此可知概率是影响法律效果的重要变量。[16]桑本谦教授认为法律制度区分侵权和犯罪的原因之一就是某些违法行为的破案率远达不到100%，[17]而破案率就是某违法行为受到追究的概率。经济学家艾萨克·埃里奇假定潜在的谋杀者在预期惩罚和预期收益之间进行权衡，谋杀犯罪的预期成本取决于三个变量：犯罪被逮捕的概率（用谋杀犯罪逮捕数除以总立案的谋杀犯罪数衡量）、被证明谋杀犯罪成立的概率（用谋杀犯罪成立数除以谋杀犯罪逮捕数衡量）、以及罪名成立被执行的概率（用总执行数除以总谋杀犯罪成立数衡量）。埃里奇预计以上三个概率与谋杀犯罪之间负相关。类比该研究，一个动态的司法过程，至少包括了对以下几种概率考量：违法行为被起诉到法院的概率、起诉方得到法院支持的概率、违法行为经法院作出生效经判决后得到实际有效执行的概率。困扰司法系统的“执行难”问题的实质即生效判决得到实际有效执行的概率太低。原告空有一纸有效判决，但不能享有实在的利益，长期的低执行概率使得民众对国家成文法律和司法系统的信任消耗殆尽。鉴于古典经济学“理性经济人”概念遭受了很多批评，经济学界对人们现实生活中的行为给予了更多关注。比如行为经济学研究发现人有“心理账户”，人的行为受“锚定效应”、“框架效应”的影响，人们习惯于用过去的经历来推断未来的趋势，然而人们对概率判断经常失误，比如低估大概率事件、高估小概率事件等等，不一而足。[18]

法律经济学研究使我们逐渐认识到那些真正影响法治效果、法治成本与收益变化的变量，而行为经济学的研究让我们关注到这些变量在实际上如何作用于人们的行为与决策过程。与传统法学研究相比，这些经济学研究丰富和加深了我们对法律、法治的认识，也引导我们更有效率地全面推进依法治国。通过以上分析，我们消解了法律和司法机构身上的光环。在经济分析下，法律本身不是目的，而是为了达成人们某种需求的工具，如同卡多佐所说：“法律的终极原因是社会的福利”。[19]

参考文献：

[1]参见伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社“代译序”部分。

[2]帕斯卡著：《思想录》，何兆武译，商务印书馆。

[3]一个粗糙的论证可以参看波斯纳（Richard Posner，美国联邦上诉法院法官、法学家、法律经济学学者）《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社第574页。

[4]波斯纳著：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社，第324-325页。

[5]在波斯纳看来，某一陈述附属于某一个参照系，否认这一陈述的陈述则属于另一个参照系，比如科学的参照系否定基督教的参照系。逻辑规则和证明规则是一个参照系的要素，但不是推翻某个参照系赞同另一个参照系的手段，参见波斯纳：《超越法律》苏力译，中国政法大学出版社第6-7页。

[6]但是，诺贝尔经济学奖获得者科斯曾不无嘲讽地对此表示反对，科斯说:有人似乎认为,经济分析也可以用在老鼠、猫和章鱼等身上。转引自熊秉元：《优雅的理性》，东方出版社第90页。

[7] R.H.Coase:The Market for Goods and the Market for Ideas,The American Economic  Review,Vol.64,No.2,pp384-391。

[8]一位法律经济学研究者自然而然地把正义当作法律所追求的目标，参见熊秉元：《正义的代价》，东方出版社。

[9]熊秉元著：《正义的成本》，东方出版社，第31页。

[10]张五常著：《经济解释》卷二第二章利息理论，中信出版社。

[11]波斯纳曾将法院比作非营利企业，法院生产的是“司法的正义”。参见《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，第132页。

[12]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，第12页。

[13]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，第6页。

[14]参见刘加良著：《当下中国纠纷解决的基本立场》,北京大学出版社，2014年版。

[15]波斯纳著：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，第205页。

[16]Isaac Ehrtich，The Deterrent Effect of Captial Punishmen：A Question of Life and Death，65 American Economic Review397(1975),转引自罗伯特·考特、托马斯· 尤伦：《法和经济学（第五版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，第514页。

[17]违约的“破案率”可以达到100%，侵权的破案率可以接近100%，而在破案率很低的情况下，单纯的民事赔偿很难威慑犯罪行为。桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材（增订版）》，中国政法大学出版社，第160、178页。

[18]参见汪丁丁著：《行为经济学讲义：演化论的视角》，世纪出版社，特别是第二讲和第七讲；罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》（第五版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社，第343页。

[19]卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，第38页。