敬从军

摘　要：我国城市房屋商业拆迁，立法上由商业和公益不分到而今被定位为纯属民事法律关系的商业行为。从域外国家和地区的经验看，大多也定位为民事领域的市场行为，但也进行了适度的国家干预。现行立法模式，利于纠正过去的拆迁乱象，确保私权神圣，但弊端也客观存在。通过检讨，为解决现实问题，兼顾公平和效率，建议构建一种以体现意思自治原则的自由协商方式为主，以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律模式。但补偿标准应规定下限，政府主要行使审查和监管职能，纠纷化解和强制措施的实施由法院担当，以平衡自由与强制之间的张力。

关键词：城市房屋  商业拆迁  法律适用  自由  强制

商业拆迁，系指因商业开发需要，拆迁人向被拆迁人支付一定对价，进行补偿、安置，从而取得被拆迁人的房屋所有权并予以拆除的一系列活动。本文所指商业拆迁仅限城市房屋，即国有土地上房屋的商业拆迁，与公益拆迁相对应。严格讲，自2011年1月21日国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“征收条例”）出台后，“拆迁”一词便淡出历史舞台，公益拆迁被“征收”和“搬迁”所取代（为了行文的方便，本文一般仍表述为“拆迁”）。但是，商业拆迁却无对应的词汇和制度安排，换言之，《征收条例》将商业拆迁排除在外，仅仅规定了公益征收的相关规则。事实上，商业拆迁所占比重仍然比较大，因商业拆迁所衍生的社会矛盾仍然比较突出，在法治理念逐渐深入人心的背景下，如何将商业拆迁纳入有序的轨道，有必要对城市房屋商业拆迁的法律适用情况进行梳理和检讨。

一、我国城市房屋商业拆迁法律适用之概况

上世纪90年代初，为加快旧城区改造和新城区建设，国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称1991年《拆迁条例》），并于是年6月1日起实施。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规，也是我国上个世纪城市房屋拆迁所依据的主要法规。

为适应城市房屋拆迁的新形势、新情况，2001年6月6日，国务院第40次常务会议通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)，自2001年11月1日起施行。新条例对1991年《拆迁条例》进行了修改补充，建设部和各级地方政府也制定了相应的法规、配套规章，形成了相对比较全面的城市房屋拆迁管理制度。但随着我国经济发展和社会进步，很多问题与缺陷也暴露出来，尤其是2004年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）修正案首次将征收制度上升到宪法层面，而2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）更是明确把以公共利益为前提的拆迁行为定义为征收，致使《拆迁条例》与《宪法》、《立法法》、《行政许可法》、《物权法》等相关法律明显冲突，促使国务院法制办将《拆迁条例》纳入了修改日程。

2011年1月21日，国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，自公布之日起施行。《征收条例》体现了立法理念和设计模式的转变：从“拆迁”到“征收”，法规名称变化的背后体现的是对国有土地上房屋征收和商业拆迁进行区分的理念转变，同时在模式设计上，更是对国有土地上房屋征收的程序控制、补偿机制以及救济制度等进行了不同程度的完善。但令人遗憾的是，《征收条例》虽区分了公益拆迁和非公益拆迁（即商业拆迁），但对商业拆迁却只字未提。过去的《拆迁条例》将两者混为一谈，不予区分，采用行政强制手段进行商业拆迁，加之补偿标准低，又几乎是单方说了算，导致双方尖锐对立，民怨沸腾。现行《征收条例》对此虽予以了纠正，却对约占80%左右的商业拆迁视而不见，由之前政府站在开发商一边到如今对商业拆迁不予规制，似乎矫枉过正了。

当然，学界以及社会热心人士对此倒是一片叫好声，普遍认为这一制度设计合乎情理，值得赞扬。他们认为其回归了商业拆迁的本来面目，其本属市场行为，理应由各主体之间自由协商，政府不应介入其中，否则，又会回到过去公益非公益不分的状态，又会制造新的人间悲剧。但不同的声音也是有的，虽然微弱，有人认为商业拆迁不纯为市场行为，政府仍应予以干预[1]，否则，过高的补偿会制约市场经济的健康发展，会产生新的不公平[2]。孰是孰非，商业拆迁应向何处去？颇值探讨。

二、域外房屋拆迁法律适用模式之审视

（一）域外房屋拆迁法律适用模式

1、美国

在美国，房屋拆迁分为商业性拆迁和公益性拆迁，但对于商业性拆迁并无明确的法律规定。在实际操作中，政府部门、开发商和房屋权利人是美国商业性拆迁的参与主体，其中，开发商和房屋权利人是利益博弈的双方，共同完成一项民事交易关系；政府不参与利益分配，只是负责保证城市规划与维持拆迁秩序的中立行政官。拆与不拆由房屋和土地的权利人决定。开发商必须向区划委员会递交详细的开发方案。其后，区划委员会面向公众召开听证会，但凡利益相关的民众全部有资格参与，充分表达意见。听证结束后，区划委员会应当依据听证结果进行表决并作出最终决定。

如果表决结果支持了开发方案，开发商则与房屋土地权利人按照市场规律自由公平地进行协商。如果协商不成，则会交由中立的第三方（即法院）独立作出裁决。

2、韩国

韩国有很多关于土地征用与房屋建设的法律，如《城市开发法》和《土地补偿法》等，对土地征用补偿有着非常详尽的规定。公司若想购买并拆迁住户的私有房屋建大楼，要经过漫长的谈判。

谈判前，要由双方认可的中介认证机构对土地价格做出基本评估，以此为基础协商。如果开发商想连片开发，韩国住户会自发成立“拆迁对策委员会”，以群体的名义维权。私营企业拆迁开发住宅，若提供的补偿金不足以令住户满意，即宣告谈判失败，放弃项目。

3、英国

在英国，中央政府和地方政府征用土地都很困难，得依据在英格兰和威尔士实施的《强制征购土地法》。

在拆迁户赔偿方面，拆迁户将得到其受损利益的市价。在此基础上，在《强制征购土地法》实施的第二个月，拆迁户可以得到10%的额外补偿。商户还会得到因搬迁造成的商业损失的补　偿。若赔偿价格协商未果，将进入司法裁决。

努力安置拆迁户是英国政府的法定职责。而对于开发商，重新安置拆迁户可以减少支付给被拆迁户的赔偿金额。

4、台湾地区

台湾没有城市房屋拆迁的专门性立法，但已形成完整的解决房屋拆迁的立法机制和纠纷处理机制。台湾地区除了《土地征收条例》，还有《都市更新条例》。后者第22条规定：“实施者拟定或变更都市更新事业计划报核时，……申请获准实施都市更新事业者，应对灾害或配合重要建设，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过二分之一之同意。

已经划定应实施更新的地区，土地及合法建筑物所有权人均超过五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过三分之二之同意。未划定应实施更新的地区，土地及合法建筑物所有权人可以依法自行划定更新单元申请，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过三分之二，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过四分之三以上之同意。” [3]

可见，在台湾地区就拆迁问题的“投票”也是有效的，而且最苛刻的条件也不过是80%同意。补偿费用包括地价、房屋和安置补偿，以及预期商业利益等；规定了严格的程序要件，严格区分公共利益和商业利益，并且安置先行。

5、香港特区

我国香港特区政府为了促进私人重新发展旧物业，于1998年制定了《土地（为重新发展而强制售卖）条例》。该条例规定，“多数份数拥有人”可以要求政府（土地审裁处）作出强制售卖令，准许通过公开拍卖的方式强制售卖其与“少数份数拥有人”的共同地段物业，进行重新开发。

开发商首先通过与业主协商、谈判等方式拥有某地段的不分割份数中不少于90%的不分割份数时（2010年4月，部分强制售卖标准下调到80%），以作为“多数份数拥有人”向土地审裁处提出申请，要求做出一项强制售卖该地段所有不分割份数的命令。

之后，土地审裁处还要听取“少数份数拥有人”的反对意见。多数份数拥有人、少数份数拥有人以及其他第三人，都有权在拍卖过程中竞投该物业。这既可以保证少数份数拥有人的权利，又可以有效避免个别钉子户要价过高，损害大多数人发展的权益。有时，土地审裁处裁定的赔偿金甚至还低于政府提议的补偿价格。

在赔偿问题上，香港依据的是立法会制定的标准，还会邀请不少于7家的独立估价师参与最终赔偿定价的评估，且全程由受动迁影响的居民、地区代表监督。在估价师估出价格后，去掉最高和最低价，再平均得出最终定价。政府动迁时，也不是谁先搬就给谁奖励，更没有拖得越久就给更多钱，业主都是同一标准。这些操作对于内地的法律建设有一定借鉴意义[4]。

（二）对域外房屋拆迁法律适用模式的审视

笔者从比较法的角度列举了国外几个主要国家及台湾、香港地区房屋拆迁法律适用的基本情况，为了较为全面的了解和审视，上文并未仅限于介绍商业拆迁的情况，以作他山之石。从对域外房屋拆迁法律适用模式的介绍中不难看出：

1、域外房屋拆迁普遍区分为公益拆迁和商业拆迁，注重保护当事人的财产权利，甚至上升到宪法保护的高度；注重依法拆迁，彰显公平正义。

2、大多数国家和地区都没有专门针对商业拆迁的法律法规，但实际都存在着商业拆迁现象。

3、对于商业拆迁，一般均视作民事行为而适用民事法律规范，贯彻的是意思自治原则，充分尊重当事人的意志，具体方式上采用自由协商。

4、补偿方面，不但补偿房屋的市场价值，还包括土地价值、安置费用、停产停业损失甚至扩展到预期商业利益等等，但补偿标准是统一的。

5、政府一般不介入商业拆迁，但也绝不袖手旁观，事前审批把关、事中事后的监督毫不含糊。对于拆迁纠纷，采用司法最终裁决的原则，不允许行政强拆。

6、台湾的投票多数决和香港的强制售卖制度，是对自由协商的适度干预，规定了严格的条件和程序，对于故意拖延、漫天要价等恶意行为予以遏制，以提高土地利用效率和确保公平公正。

三、现行立法模式下我国城市房屋商业拆迁法律适用利弊之检讨

对于城市房屋的商业拆迁，立法上由最初的商业和公益不分，到严格区分商业和公益，并将商业拆迁置于民事领域，双方平等协商，政府不再直接介入，彰显了政府执政理念的转变。之后，因拆迁而发生的冲突明显减少，即使发生，也能很快依法得到纠正，相关责任人员也会受到应有处罚，真正将《宪法》和《物权法》等法律法规的相关规定落到了实处。开发商再也不敢像过去那样胆大妄为，被拆迁户终于可以扬眉吐气与开发商平等协商，私权神圣的旗帜终于飘扬起来。

改观纵然值得称道，但一些新情况的出现也不免令人担忧。笔者调研中了解到，近几年，因部分“钉子户”的不配合，不少项目早已超过当初公告承诺的还房期限，却遥遥无期的拖延着，一方面开发商资金占用巨大，在无休止的僵持等待中成本节节攀升，有的已经濒临资金链断裂的边缘；另一方面已经搬出去的大多数住户眼巴巴地等待着拆迁的结束和家园的重建，有的直到离开这个世界也没等到回家的那一天。也有开发商为了确保开发进度，一咬牙同意了后面一个个“钉子户”的漫天要价，却引发前面配合拆迁且按照公告标准签约住户的极大不满，由此引发不必要的事端，致使开发商焦头难额，疲于应付，后续工作根本无暇顾及。现实中，开发商想少花时间就要多花钱，想少花钱就要多花时间。而政府，因《征收条例》回避了商业拆迁，原来的《拆迁条例》又已废止，政府介入的法律依据缺失，也只能听之任之，难以作为。此种局面，无论哪一方，都难以称为赢家，貌似公平实则又制造了新的不公平。

总之，现行立法将城市房屋商业拆迁定位为单纯的民事法律关系，利于纠正过去的错误做法，确保公民私权神圣，但也带来一些新问题，弊端已显现，亟待解决。

笔者认为，在当今的中国，高扬私权神圣的大旗，尊重私权，保护私权，来之不易，应毫不犹豫贯彻始终。在商业拆迁领域尤其如此，过去的城市化带给人们太多挥之不去的阴影，所以，官方民间对此矫枉过正似情理之中。但是，面对出现的问题，我们也应理性反思，客观面对，切忌从一个极端滑向另一个极端。“钉子户”的存在固然体现了物权的绝对性，但为了牟取暴利而有意拖延的行为却助长了不良社会风气，形成了不劳而获的食利阶层。过去怕拆迁，现在盼拆迁，严重影响了城市规划的实施和土地利用效率，还侵犯了其他遵纪守法顾全大局业主的基本权利。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” [5]，法律应当注重逻辑性，尤其是大陆法系，但关键还是要解决实际问题，要确保公平，也要提高效率。卢梭认为“人人生而自由，但却无往不在枷锁之中”[6]，财产所有人固然有处分自己财产的自由，但自由也是有限度的，不能过分放大个人利益，起码应顾及到整体利益。

从开发商的角度看，只要依法经营，合法拆迁，不必过分苛责。毕竟，企业以营利为目的乃其天性，也是其法律义务。试想，一个不以营利为目的的企业如何生存？企业的营利表面看是为股东谋利益，实则也在对社会对国家做贡献，从就业、从税收、从繁荣市场丰富人民生活等很多方面均能体现。在飞速发展的当今世界，公平固然可贵，无效率的公平又有何益？何况，“钉子户”的行为很难谓其追求公平。曾几何时，抑商政策的推行使我国错失了资本积累的黄金时期，从此落后于世界，并较长时间一蹶不振，一睡不醒。对于商业拆迁领域出现的乱象，我们应该从制度上抑制其“坏”的方面，而不是抑“商”。改革开放以来重商所带来的国富民强的效果有目共睹。因此，对企业，对开发商，我们也不能戴着有色眼镜，抛弃“奸商”心态，不能以一种置之死地而后快的心态，区别对待。

四、我国城市房屋商业拆迁法律适用模式之重构

基于城市房屋商业拆迁面临的基本问题，结合域外房屋拆迁法律适用的有益经验，笔者认为，当下的商业拆迁，从法律上应当构建一种以体现意思自治原则的自由协商方式为主，以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律模式。

（一）以自由协商方式为主

在城市房屋商业拆迁中，被拆迁人作为房屋所有权人，对房屋享有完全物权，有依其意愿占用、使用、收益、处分房屋的权利，法律上已充分确认[《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《中华人民共和国民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”]，并体现了对私人财产一体保护的原则。同时，《中华人民共和国民法通则》第4条规定；“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”则充分体现了民法的意思自治原则。对房屋的商业拆迁，我国和大多数国家一样，定位为民事活动，视为平等主体之间转移所有权的行为，应当尊重当事人的意愿，应当平等协商。《征收条例》在原来《拆迁条例》的基础上，为了纠偏而删去了对商业拆迁的规制，从理论上和操作层面均有一定道理，与《宪法》第13条和《物权法》第42条也前后呼应，都只规制因公共利益征收和拆迁的场合，民间也是一片叫好声。显然，从官方到民间，都把商业拆迁视作民事行为，属于意思自治和平等协商的范畴。此点，与国外主要国家在房屋拆迁方面的理念是基本接轨的。

（二）以附条件的强制售卖为辅

尽管国外普遍适用自由协商，但针对我国目前情况，笔者更倾向于辅之以适度的国家干预。在符合国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用规划的前提下，建议借鉴台湾和香港的做法，尤其是香港的做法，当开发商与被拆迁人之间通过自由协商的方式致签约人数达到一定比例（以90%为宜），难以再行继续协商的情况下，开发商可向政府主管机关申请强制售卖令。申请至少需满足四个条件：一是开发商在拟拆迁区域签约比例不少于90%；二是需提供该地段所有房屋近3个月内市场价值的评估报告；三是需提供现有房屋的基本情况以及未来改建后的价值预估；四是需证明其补偿标准的合理性，以及在此标准下已穷尽所有合法手段[7]。政府主管机关结合上述材料，并听取剩余未签住户意见后做出是否同意强制售卖的决定，若不同意，开发商只能继续通过协商的方式完成剩余拆迁；若同意，则由主管机关牵头组织公开拍卖，开发商、被拆迁户和第三人均有权参与竞拍。任何一方不服裁决，均可向法院提起行政诉讼，待法院作出最终裁决再予执行。

此种方式下，对补偿标准一是应参照房屋和土地的市场价值，规定补偿的最低标准，可参照台湾地区的做法，也可准用《征收条例》的补偿标准；二是前后标准应当统一。

（三）对国家有关机构的定位

1、对政府的定位

在商业拆迁活动中，政府不再作为一方主体，不直接介入拆迁活动，而是作为审查和监督主体出现。

（1）事前审查拆迁项目的启动是否符合国民经济和社会发展规划、是否符合城乡规划以及土地利用规划。

（2）事中监督和督促开发商与住户平等协商，是否有违法违规行为，一旦有发生则依法查处。

（3）受理和决定强制售卖申请，强制售卖令生效后组织拍卖工作。

（4）拆迁完成后督促完成权属变更。

2、对法院的定位

作为国家审判机关，在商业拆迁中主要负责对各种纠纷的裁处。

（1）受理并裁决拆迁双方的纠纷。

（2）受理并组织对不服从强制售卖令的住户的强制拆迁。

（3）受理政府在行使审查和监督职能时发生的各种纠纷。

结语

商业拆迁作为平等主体之间的物权转让行为，形式上应是一种民事活动，应首先适用自由协商的方式。但本质上此种民事活动应区分于一般的市场行为，双方自由意志都应受到一定限制，为保护私权，维护公平正义，同时确保效率，政府应适度干预。针对中国实际，借鉴域外经验，在商业拆迁中，建议采用以体现意思自治原则的自由协商方式为主，以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律适用模式，保持自由与强制之间的必要张力，实现商业拆迁的公平、公正和高效。

参考文献：

[1]冯春梅.城市商业拆迁法律问题研究［Ｄ］.吉林大学.2011.

[2]梅新育.征地拆迁补偿过高趋势及其对城镇化和产业转移的阻碍［Ｊ］.探索,2013（4）.

[3]岑少宇.拆迁的时候投票有什么用？[J/OL].http://www.xdwfw.com/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=10433,2013--09--03．孝德文坊网．

[4][7]曾娜.香港商业拆迁法律制度及启示［Ｊ］.特区经济，2011（12）.

[5]王军.汪晓华.商业拆迁的权利与利益之辩［Ｊ］.长春大学学报，2011（11）.

[6][法]卢梭.社会契约论[M],北京：商务印书馆.2003.

敬从军[作者简介：敬从军（1969--），男，四川剑阁人，绵阳仲裁委员会仲裁员，绵阳师范学院法学与社会学院副教授，民商法硕士。主要研究方向：民商法学。]