谢德琼  游仙区人大常委会法工委副主任、绵阳仲裁委员会仲裁员

对违约金的本质和适用，无论是学界还是实务界一直以来认识分歧较大，目前多数理论和实务认为违约金的本质为补偿性兼具惩罚性，适用上基本采其补偿性，甚少适用其惩罚性，同时实务中，存在违约金请求权和损害赔偿请求权的举证责任混淆，致对同一事实和请求裁判不一。笔者拟从实务角度浅议违约金的理解、责任成立要件、与损害赔偿金的关系，以及裁判者应当履行的释明义务、证据分配义务，以期说明在无当事人明确约定情形下，补偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外；违约金责任的成立不以证明损害事实的成立为要件，违约金请求权与违约损害赔偿请求权可以同时行使，当无损害事实时，违约金不免责，当违约金过分高于损害事实时，裁判者应根据案件情况履行释明义务。

一、对违约金的几种认识

违约金性质兼有补偿性和惩罚性，即具有二元性，是多数人的共识。 依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律) 规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金,则为双方预先估计的损害赔偿的总额。以此意义说明:惩罚性违约金,债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,则属于赔偿性违约金,只能请求违约金,不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。

崔建远先生认为,二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金) 的性质决定了债权人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定) 的性质决定了债权人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,债权人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金单纯为迟延履行而约定时才承认。

在我国还有一类见解,认为“惩罚性”的是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”

基于上述考察可知,惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其他因债之关系应负的一切责任,均不受影响,债权人除请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。也就是说债权人可以同时要求惩罚性违约金和补偿性违约金，而应获得裁判者的支持。赔偿性违约金,是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系,此类举证不但困难,且易产生纠纷,当事人为避免上述困难及纠纷,预先约定损害赔偿额或其计算方法，此损失赔偿的预定属补偿性违约金，属于损失履行之替代。一方面可以简化债权人的举证责任,另一方面,债务人可以预先判定违约时应当承担的损失额。债权人请求了此种违约金之后,便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。

二、对《中华人民共和国合同法》第114条第3款的理解

我国合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”普遍认为此条是关于违约金惩罚性制度的规定。如果是惩罚性的违约金，能否再继续要求债务人承担迟延履行的赔偿责任呢？显然，迟延履行可能给债权人造成损失，如果迟延履行损失存在，那么此处的违约金性质即具补偿性，若没有损失，此处违约金就具有惩罚性。可是，立法为什么仅对迟延履行规定惩罚性违约金，不对其他比迟延履行更为严重的违约情形规定惩罚性违约金呢？所以不能当然地认为合同法第114条第3款规定的是关于惩罚性违约金制度。

违约金兼具惩罚性和补偿性，当不能断定其是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时,解释为前者,即“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”。所以只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金,即应推定为对于因违约所生损害的赔偿额预定。合同法第114条第3款的规定,正是这种精神的体现。这样在债务人违约时,一方面债权人仍享有履行请求权；另一方面,又享有违约金请求权,由于两项请求权指向的对象不相同,因而可以同时主张,并行不悖。由于该违约金推定为是对于违约损失的赔偿额预定,故不属于惩罚性违约金,应看作是补偿性违约金。

三、惩罚性违约金与补偿性违约金能否并用

我国合同法没有明文规定违约金的惩罚性，但当事人可以根据法无禁止即合法的私法原则，在合同中约定惩罚性违约金。例如,双方约定：“一方违约，除按日万分之五计算赔偿守约方一切损失外，还另行支付按合同总价款的10%计算的违约金”。该约定中，有赔偿损失之外的一笔额外金钱给付，也有计算赔偿损失的方式，属于惩罚性违约金与补偿性违约金并存的约定情形。法律没有规定当事人只能选择请求其一，因此个人认为，惩罚性违约金和补偿性违约金是可以同时约定的并行使请求权的。

四、违约金责任的成立要件

首先,违约金责任,是违约责任之一，属于主债务的从债务。作为一种从债务,成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时,违约金债务也就不成立或无效。不过,应当注意的是,在因违约而解除合同的场合,合同中的违约金条款仍然可以援用,因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”,依合同法第98 条,并不因合同的权利义务终止而影响其效力。

其次，要有违约行为的存在，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定而定。是否具备过错条件? 违约金责任属违约责任之一，对于违约责任，合同法规定为严格责任，仅对少数合同规定违约责任按过错确定。因此，对于违约金责任，以严格责任为原则，仅在合同法分则以及单行法规中有特别规定违约责任以过错为要件的情况下，方以过错作为违约金责任的构成要件。当然，双方当事人约定以过错为条件来确定违约金责任不违反法律强制性规定，应当获得支持。

最后,举证责任问题，即是否要求证明损害的存在及其大小? 就惩罚性违约金而言,由于非损害赔偿,所以违约金的发生不以损害的发生为必要。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成是否以损害为要件。案例：A公司支付货款后，B公司长期拒不履行供货义务，A公司向法院请求解除买卖合同，并要求B公司按合同约定支付违约金10万元。案件审理过程中，B公司未请求降低违约金，法院查明事实后判决支持了A公司解除合同和返还货款的请求，但对于违约金，认为A公司未有举出违约损失的证据而予以驳回了。该案单从逻辑来看,如果是赔偿性违约金性质上是损害赔偿额的预定,当然要求有损害的存在,即应证明损失的存在，不过,当事人约定违约金的目的之一既在于避免证明损害的麻烦,因而,对于守约方来说，在违约金的运用上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。如果违约方抗辩违约金过分高于损失时，其应举证证明违约金过分高于损失的事实，守约方反驳该事实时，也只有在此时，守约方才承担损失的证明责任以说明损失与违约金相当或高于违约金。

五、违约金请求权与损害赔偿请求权

如果一个案件中，既有损害事实，双方当事人又约定了违约金，当事人能否即主张违约金又主张损害赔偿呢？对于双方明确约定是惩罚性违约金的，因其与损害赔偿所指向的对象不具有同一性，所以在当事人明确约定了惩罚性违约金的场合，可以主张损害赔偿请求权；补偿性违约金，其性质是对损害的补偿，与损害赔偿所指向的对象具有同一性，即两者都是对损害的一种填补。因此，二者的请求权不可同时使用。当然，违约金是双方当事人意思自治表示，且也是债务人承担责任的限制，依照约定优于法定原则，当有补偿性违约金约定的条款，应当优先适用违约金的约定，反之，当事人可主张损害赔偿请求权。

六、违约金的调整

1.违约金的调整方式

依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额,只有在当事人请求调整,且违约金数额确实过分低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时,才能进行调整。可见，违约金的调整方式，是基于当事人的请求,没有规定法院或者仲裁机构可以依职权调整。

2.违约金过高情形下的法律释明及举证责任的分配

实践中，当事人经常约定了较高的违约金，发生纠纷时，双方的争议点往往不在违约金的高或低上，常见的是为合同是否成立、有效、是否有违约行为等进行争议，尚未就违约金过高或过低行使请求权。在此情况下，法院或仲裁机构应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条告知当事人所主张的法律关系性质、效力是否成立，释明违约方对违约金的过高或过低有申请调整的权利。笔者曾看见一起建筑施工合同案例，合同总价款100万，甲方为发包人，乙方为承包人，双方约定违约金为60万元。合同签订后，因种种原因合同没有履行，后甲方提起诉讼，请求乙方支付违约金60万元。诉讼中甲、乙各自以对方的违约行为致合同未履行而进行陈述和答辩，双方均未就违约金过高或过低提出降低或增加的请求。案件审理后，法院认为是乙方的违约行为致合同无法履行，但尚未造成甲方直接损失，遂直接判决乙方支付违约金10万元。该案中，法院错误的诉讼行为在于：一是未履行释明义务，特别是在无损失情况下，约定畸高违约金，未告知甲、乙双方有对违约金过高或过低请求调整的权利；二、违约金的调整未经过当事人的申请，而是依职权主动进行了调整，违反了法律规定。

在当事人请求对违约金予以适当调整的情形下，法院或仲裁机构应当正确确定举证责任。违约方首先要对违约金过分高于损失的事实承担举证责任。由于对于违约造成的损失，守约方较之违约方就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力，因此，不应过分强调违约方的举证责任。违约方如果能就违约金过分高于损失这一问题使一般人产生合理怀疑，就应当认定完成了证明义务。此时，应将证明责任分配给守约方，令其证明损失的数额及违约金的合理性。

3.违约金调整的标准

违约金的调整以实际损失为标准，利益衡平为原则，公平、合理的予以调整。

（一）实际损失高于违约金的情况

《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”如果此时守约方依据该条规定请求增加违约金，那么人民法院可以允许，增加的违约金数额由人民法院根据守约方遭受的实际损失来衡量，在自由裁量权范围内做出合理的裁判以体现对守约方遵守合同约定的补偿，但是依据公平原则，增加后的违约金数额原则上不应当超过实际损失数额。如果此时守约方不请求增加违约金，而是请求赔偿实际损失，如前所述违约金请求权与违约损害赔偿请求权不能同时行使的论述，裁决机构不应支持当事人赔偿损失的请求。当事人此时只能请求增加违约金。还有一种情形是当事人放弃主张违约金，而是直接请求违约损失赔偿，能否支持呢？个人认为，违约金虽是当事人意思自治表示，其优先适用的效力高于法定的损害赔偿规定，但其优先适用权当事人可以自动放弃，而选择适用法律规定的损害赔偿请求权。这种选择对债务人来说，也不产生不利的影响，反而是加重了债权人的举证责任，即损害赔偿的所有构成要件均由债权人承担举证责任。因此，当事人放弃违约金请求权，选择损害赔偿请求权是可以肯定的。

（二）实际损失低于违约金

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这个条款需要注意的是，违约金最高金额不超过损失的130%，而不是损失的30%，实践中，对此易发生理解错误。超过此损失的130%，裁决机构可以根据当事人的请求，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以公平调整。

（三）没有实际损失时可否主张违约金

首先，对于惩罚性违约金，不以填补损害为目的，其请求自当支持。但对主张的额度，裁决机构应当严格把握，避免因利用合同而获不当利益。个人认为可以参照适用《中华人民共和国担保法》第91条关于定金合同的规定,即不得超过主合同标的额的百分之二十。惩罚性违约金在一定程度上与定金相似，均具有惩罚性。其次，对于补偿性违约金，在无损失的情况下是否可以免除呢？纵观法律尚没有规定对违约金责任可以免除，个人认为，违约是对交易秩序的违反和诚实信用原则的违反，不应对此纵容，进行规制是必要的，所以人民法院和仲裁机构可从公平、保护交易秩序出发，平衡各方利益，在当事人请求的情况，可以参照适用《中华人民共和国担保法》第91条关于定金合同的规定,即不得超过主合同标的额的百分之二十的范围内自由裁量。