杨春雨、绵阳仲裁委员会办案秘书

仲裁作为解决经济纠纷的方式之一，是当事人协议选择的结果。《仲裁法》第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁不仅是一种解决纠纷的方式更是一种艺术，如何做到合理地解决纠纷便是仲裁的一门艺术。作为仲裁秘书已经一年半，在推进仲裁程序的过程中，仲裁程序的把握和裁决书中的相关法律适用等问题使我受益匪浅，本人仅就自己肤浅的知识对在2014年承办的案件中遇到的问题发表一些浅见。

一、债务承担、债务加入与第三人代为履行的区别

债务加入、债务承担和第三人代为履行这几个不同法律概念的正确区分由一张借条协议“XX年XX月XX日前如某某不能还清，由本人承担责任”展开。

债务承担是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担，由第三人取代债务人承受合同义务。债务承担只是合同的主体的变更，合同的内容不改变。债务承担有两种方法：一是第三人与债权人直接订立协议；二是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。根据《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。第三人与债权人或者债务人签订协议的意思表示是对债权人发出的要约，债权人的同意为承诺，承诺到达第三人合同成立，债权人与债务人的原合同消灭，而与第三人成立了新的合同。

债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务，但同时不免除债务人偿还义务的债务承担方式。通常第三人与债务人具有关联关系。

第三人代为履行，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。第三人履行只需要债权人和债务人之间约定，不需要债权人与第三人以及债务人与第三人之间约定。根据合同的相对性，在第三人完全不履行或者不适当履行的情况下，债权人只能向债务人请求权利。

上述借条的性质明显不是第三人代为履行债务，因为并不是合同的当事人之间的协议，而是合同外的第三人与债权人签订的协议。到底属于债务承担还是债务加入，笔者认为，通常债务加入的第三人与债务人具有关联关系，此处的关联关系通常是亲属或者朋友关系，但也不能完全根据关联关系来认定。如果第三人同意履行债务而合同对第三人的责任和地位约定不明，则应结合债权人的主张和第三人的抗辩来认定，如债权人仅把第三人作为被申请人，而第三人也以合同当事人身份提起抗辩，则可以认定双方以自己的行为确定了合同内容，认定债务承担；但如债权人把债务人和第三人都作为被申请人，并且被申请人否认或者被申请人缺席的情况下，由于该合同既可认为是债务承担又可认为是债务加入，此情况下，到底是保护债权人还是保护合同外第三人?笔者认为，债权人经过慎重考虑选择了债务人作为其合同当事人，在发生疑问的情形下，即使第三人的履行能力更强，由第三人承担债务更有利于债权人，仍应确定债务人为当事人承担合同义务，认定为债权加入，既保护了债权人又保护了合同外第三人的利益。

二、违约金的审理

违约金作为申请人的一项仲裁请求，常常是紧跟在金钱给付的仲裁请求之后，在仲裁申请书中不单独列成一项，正因为此，仲裁员在审理案件的过程中，违约金的审理往往不被纳入重点，甚至容易疏忽。笔者认为违约金的审理重点一般应该包括违约金起算和截止的时间点、违约金计算的约定或法定的依据、被申请人是否请求违约金调减的释明、被申请人缺席的情况下仲裁庭是否主动调整违约金以及违约金的自由裁量依据等。

通常申请人仲裁请求申请书中的违约金请求很简单，双方当事人的辩论要点也只是针对双方的主要权利义务关系，对于违约责任的承担方面都容易忽略。仲裁庭在审理案件的过程当中应该要求申请人提供违约金计算的表格，包括违约金计算的起算和截止时间、计算的标准等，在审理的过程中要求申请人说明违约金计算标准的依据。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，申请人认为约定的违约金低于造成的损失的，可以请求仲裁庭予以增加，被申请人或者被申请人认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求仲裁庭予以适当减少。但是被申请人以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，仲裁庭应当释明。在释明的情况下，根据被申请人的主张来确定是否调整违约金。

被申请人缺席的情况下，视为其放弃答辩和质证的权利，但仲裁庭是否能主动调整违约金。笔者认为，违约金具有补偿性和惩罚性，但我国法律规定违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。若仲裁庭认定违约金性质为补偿性，根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，在被申请人缺席的情况下，申请人理应提供充足的证据予以证明自己因对方违约所造成的损失,如果申请人不能提供证据证明损失的具体情况,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，此时，仲裁庭可以根据自由裁量权来具体调整违约金的金额。但是当事人在合同中约定违约金性质为惩罚性的违约金，仲裁庭也认定该违约金为惩罚性的违约金，笔者认为，此时约定的违约金是双方的意思表示，被申请人对于该违约金的约定与申请人达成了一致，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，仲裁庭不应主动调整违约金。

在被申请人请求调减违约金以及仲裁庭主动调整违约金的情况下,调减的幅度是审理的难点,具体情况需要具体分析。

调整违约金可以参照下面的规定：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

三、当事人主张的法律关系与仲裁庭认定的法律关系不一致时的释明

《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）第五十一条规定：“仲裁过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与仲裁庭根据案件事实作出的认定不一致的，不受第二十条、第四十一条规定的限制，仲裁庭应当告知当事人可以变更仲裁请求。当事人变更仲裁请求的，仲裁庭应当重新指定举证期限。”在承办案件中，其中一个案件的反请求人要求被反请求人继续履行合同，支付工程进度款，但是双方在参加仲裁活动的过程中就解除双方签订的建设工程施工合同达成一致，仲裁庭对双方解除合同的行为通过先行裁决的方式进行了确定，双方的合同予以解除。仲裁庭根据《仲裁暂行规则》第五十一条的规定，对反请求人进行了释明，告知其可以变更仲裁反请求，最终反请求人变更仲裁请求，得到仲裁庭的大部分支持。又如，申请人请求解除与被申请人签订的商品房买卖合同并且要求被申请人承担违约金，但仲裁庭认定申请人与被申请人之间签订的商品房买卖合同为无效合同，那么合同自始无效，申请人依据有效合同提出的仲裁请求则不会得到仲裁庭的支持。此时，仲裁庭应该根据《仲裁暂行规则》第五十一条的规定，对申请人进行释明，告知申请人可以变更仲裁请求。申请人则可以根据无效合同的主张来变更仲裁请求，如果申请人不变更仲裁请求则驳回申请人的仲裁请求。

四、当事人超过举证期限提交的证据的处理

对于当事人超过举证期限提交的证据，《仲裁暂行规则》第五十条第二款明确规定：“当事人举证期限届满后提交的证据材料，是否接受由仲裁庭决定。仲裁庭决定接受的，应当给对方当事人合理的质证准备时间，并允许其提供反驳证据，除另一方当事人明确表示同意外，不纳入当庭审理范围。仲裁庭经征得双方当事人同意决定不再开庭审理的，可以要求当事人在规定期限内提交书面质证意见。”如果当事人超过举证期限提交的证据，由仲裁庭决定是否接受。具体审理的方式是，仲裁庭在庭审之前应该明确当事人提交的证据，做到心中有数，在庭审举证之前，请双方当事人出示各自的证据，仲裁庭将当事人的证据进行核对，看是否有超过举证期限外提交的证据。当然有的时候是需要仲裁秘书将证据进行梳理，因为当事人直接接触的是仲裁秘书，梳理之后将证据提交的情况告知仲裁庭。对于超过举证期限提交的证据，仲裁庭决定接受的情况下，明确告知当事人决定接受，并询问另一方当事人是否同意当庭质证，另一方当事人同意当庭质证的情况下，举证质证程序继续进行，如果另一方当事人不同意当庭质证，那么需要给予另一方当事人一定的期限，在期限之后再次开庭或者要求另一方当事人发表书面质证意见。

五、商品房买卖合同中的房屋交付条件

当事人约定的房屋交付条件是否能适用？双方签订商品房买卖合同的补充条款约定:“在出卖人通过相关部门分户验收取得住宅工程质量验收分户结果表后，买受人视为所购买的商品房已经符合约定交房条件并同意接房。”我国合同法鼓励交易的原则，一般不轻易认定合同无效，当事人的约定优先。但我国《合同法》五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓管理性强制性规定，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十五条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

按照住房和城乡建设部《关于做好住宅工程质量分户验收工作的通知》，住宅工程质量分户验收，是指建设单位组织施工、监理等单位，在住宅工程各检验批、分项、分部工程验收合格的基础上，在住宅工程竣工验收前，依据国家有关工程质量验收标准，对每户住宅及相关公共部位的观感质量和使用功能等进行检查验收，并出具验收合格证明的活动。可见住宅质量分户验收是在住宅工程竣工验收前的检查验收，不能据此认定建设工程已经竣工验收合格。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第一条规定:“为了加强对建设工程质量的管理,保证建设工程质量,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》,制定本条例。”及第十六条第三款规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定:“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”可见，不管是行政管理上还是效力认定上，对建设工程竣工验收要求很严格，建设工程只有验收合格的情况下，才能交付适用。当事人若约定的交房条件低于法律规定的交付条件，仲裁庭仍应认定房屋交付时必须达到法定条件。

六、鉴定程序

去年承办的案件中，涉及笔迹鉴定的案件一件，工程造价鉴定的案件两件。在鉴定程序的把握上，我也是在不断地总结和学习。《仲裁暂行规则》第四十七条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定或者经当事人申请鉴定并经仲裁庭决定同意的，应当委托鉴定机构鉴定。鉴定机构由当事人约定，当事人不能约定的，由本会指定。”第四十八条规定：“当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出，鉴定费用由申请方预缴；仲裁庭自行决定鉴定的，鉴定费用由双方当事人预缴。对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在规定的期限内未预缴鉴定费或者在规定的期限内应提供而未提供与鉴定相关的文件、资料和其他物品致鉴定不能进行的，应当承担举证不能的后果。”也就是说，鉴定程序的启动是依照当事人的申请或者仲裁庭自行决定是否需要委托鉴定机构对专门性的问题进行鉴定。当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满之前提出，且也需要仲裁庭决定是否同意。鉴定程序启动之后，仲裁庭给予双方当事人一定的期限共同选定鉴定机构，若逾期未选定，则由本会指定。本会参照《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十二条“鉴定机构选择方式：刑事案件需要委托鉴定的，司法技术管理部门可以直接在委托鉴定专业机构备选库中选择机构或者专家进行鉴定。民事案件、行政案件或者人民法院认为可以由当事人协商选择鉴定机构的案件，由司法技术管理部门组织当事人协商或者随机选择确定鉴定机构。当事人未申请而由人民法院根据审判、执行需要决定进行鉴定的案件，司法技术管理部门可以采取协商、随机或者指定方式确定鉴定机构。法律、法规另有规定的,从其规定。”及第十四条“……当事人不能协商一致的，采取摇珠、抽签等随机选择方式，在人民法院建立的委托鉴定专业机构备选库中确定，并由当事人在选择委托鉴定机构表上签名确认……”的规定，在当事人没有协商选择的情况下，本会通常采取随机抽签的方式确定鉴定机构。

在确定了鉴定机构以后，仲裁秘书应及时与鉴定机构进行联系，将鉴定基本情况向鉴定机构进行说明，对鉴定费用进行了解，必要的时候需要与鉴定机构的工作人员直接进行联系，确定应当提交的基本的鉴定资料。在确定了之后通知双方当事人提交鉴定资料和预缴鉴定费用。法院通常的做法是要求当事人直接将鉴定费预缴到鉴定机构的账户，本会的做法是代收代缴，避免当事人在鉴定中的拖沓，提高效率，同时与鉴定机构进行协商，采取分比例分阶段缴纳到鉴定机构账户，保护当事人的权利。当事人提交了鉴定资料之后，我建议参照《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十九条“鉴定机构在接收委托时或者鉴定过程中，认为送检材料不齐，要求补充鉴定材料的，司法技术管理部门可以通知当事人补充，或者协助提取鉴定材料，并组织当事人对材料进行确认。当事人双方无争议或者协商认可的材料，应当制作笔录加以固定；当事人双方对材料有争议时,应当经过审判、执行部门质证认定后,方可作为鉴定材料移交鉴定机构”的规定，及时请鉴定机构的鉴定人员查阅资料，检查当事人提交的资料是否完备，需要补充提交的再要求当事人补充提交，待当事人提交完整了再组织双方当事人进行鉴定资料质证，避免重复提交重复质证，提高效率。鉴定资料质证之后方可作为鉴定材料移交鉴定机构。

参照《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第二十二条规定：“重大疑难案件或者认为有必要的案件，司法技术管理部门应当要求受委托的鉴定机构在出具正式报告前，提交征求意见稿，交案件当事人和审判、执行部门征求意见，必要时组织当事人、鉴定机构及相关人员交换意见。当事人应当在收到征求意见稿5日内，以书面形式向司法技术管理部门提交回复意见，无正当理由，逾期不提交的，视为无意见。”重大疑难案件或者认为有必要的案件，本会要求鉴定机构在出具正式报告前提交鉴定报告初稿，交当事人和仲裁庭征求意见，当事人在收到初稿之后在规定的时间内以书面形式回复意见，无正当理由逾期未提交的，视为无意见，鉴定机构在收集解决当事人的意见之后出具正式报告。正式报告送达双方当事人之后，再次开庭对鉴定报告进行质证。当事人申请并经仲裁庭同意，鉴定人应当当庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经仲裁庭同意，可以书面答复当事人的质询。

七、结语

以上观点仅是自己在工作学习中的总结，以此篇抛砖引玉，互相学习借鉴。