杨娇  法学硕士、绵阳仲裁委员会办案秘书

裁决要点：仲裁程序中，申请人提出的预备性仲裁请求，应该同时受理、同时审理，体现仲裁高效、便捷性，更好维护当事人合法权益；一方当事人主张合同条款存在笔误，对于合同笔误的认定，应结合合同性质、目的、实际履行情况、交易习惯进行审查。

【案情】

申请人：绵阳某某设备租赁有限公司

被申请人：三台县某某综合市场有限公司

2012年12月14日，申请人为甲方，被申请人为乙方，签订了《钢木枋租赁合同》，合同第一条第一项约定:“租赁物名称、数量、单价:被申请人承租（模板支撑）钢木枋租金0.032元/米，报废赔偿、丢失赔偿25元/米，钢木枋维修弯曲修费费0.5元/米，钢木枋表面水泥、钉子清理0.2元/米，预计租用钢木枋数量大概5000米。”第一条第三项约定：“提退费用承担：提退货装卸车费、运费由乙方负责，乙方可委托甲方运输，装卸运输费由承租方乙方负担，钢木枋（160米/1吨）装车费10元/吨，卸车费10元/吨。”合同第二条约定：“租赁期限：经双方约定乙方租用甲方钢木枋使用为工程主体完工后全部退回。”合同第三条约定：“租金和押金交纳期限及结算方式：1、乙方向甲方交纳押金2000元，甲方开具加盖公章收据给乙方，合同截止清款后退回。（合同签订后乙方单方毁约甲方不退押金）。2、结算付款方式：每月25日前双方办理当月核对租金，核对后甲方开具票据。乙方需每月按时缴纳上月租赁的100%租金。现金或银行转账等方　式。租金从乙方提货之日至归还验收为止。余款工程主体完工租赁物全部退回后1个月内付清，最后余额可在押金里扣除租金。”合同第五条第4款约定:“乙方不按时交纳租金及其他相关费　用，应向甲方偿付欠费金额3‰的违约金。”合同签订后，申请人于2012年12月15日及2013年1月12日向申请人交付租赁物共计7355米，被申请人于2013年1月24日、2014年1月1日、2014年3月28日向申请人退还共计7285米，其中清理水泥682.8米，修理弯钢木枋2054米。

2014年9月16日被申请人出具授权委托书载明：委托人因某某综合市场有限公司一切业务现由受委托人杨某某全权代理。2015年2月1日被申请人的委托代理人杨某某签字予以确认的《绵阳高新区某某租赁站租金计算清单》载明，自2012年12月15日起至2014年12月25日止，被申请人承租钢木枋共计7355米，归还7285米，在租数量为70米,钢木枋调直费（米）2054米,共计1027元；钢木枋清理水泥682.8米，共计136.56元。申请人应收租金49268.43元、维修费1163.56元、卸车费250.14元，应收合计为50682.13元，扣除已收款3000元，被申请人尚欠47682.13元未向申请人支付。对账后被申请人仍未支付欠款。自2014年12月26日起,被申请人未增加所承租的租赁物的数量,亦未归还在租数量的租赁物。截止2015年3月23日，被申请人租赁钢木枋在租数量为70米。

申请人遂依合同约定申请仲裁，请求如下：

1.请求裁决被申请人支付申请人租赁费、维修费、卸车费等47682.13元及违约金143元；

2.要求被申请人归还钢木枋70米或赔偿租赁物损失1750元，并按0.032元/米/天支付从2014年12月26日起至该租赁物归还或赔偿之日止的租金；

3.本案仲裁费和其他费用由被申请人承担。

被申请人经书面通知无正当理由未到庭参加仲裁庭审。根据《仲裁暂行规则》第三十九条第二款之规定，仲裁庭决定缺席审理和裁决本案。

【裁决】

（一）被申请人三台县某某综合市场有限公司自收到本裁决书之日起十日内向申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司支付租赁费45682.13元及违约金143元；（二）被申请人三台县某某综合市场有限公司自收到本裁决书之日起十日内向申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司支付自　2014年12月26日起至庭审之日止的租金194.88元；（三）被申请人三台县某某综合市场有限公司自收到本裁决书之日起五日内向申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司归还钢木枋70米；若不能归还，则自收到本裁决书之日起十日内支付因不能归还租赁物给申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司造成的损失1750元；（四）本案仲裁费2629元，由被申请人三台县某某综合市场有限公司承担，仲裁费已由申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司预交，被申请人三台县某某综合市场有限公司履行第(一)、(二)、（三）项裁决时一并支付给申请人绵阳某某建筑设备租赁有限公司。

【评析】

第一章  预备性仲裁请求的处理

一、预备性仲裁请求的概述

我国民事诉讼法和众多仲裁机构的仲裁规则中没有明确规定预备合并之诉的程式问题，但是在实践中存在大量的民事诉讼案件或商事仲裁案件中采用了此种主位之诉与备位之诉合并审理的制度，该制度在保护当事人行使诉权、解决纠纷彻底性方面具有独特的优势。  

预备性仲裁请求，是申请人提起主位请求的同时，于同一仲裁程序中提起备位请求，以备主位请求无理由或得不到支持时，可以就其备位请求申请裁决的合并形态。主位请求与备位请求是申请人在同一仲裁程序中，提出的不同的仲裁请求，且不同的仲裁请求之间具有排斥性、关联性、序位性。在本案中，申请人要求被申请人返还租赁物是主位请求；若申请人不能返还租赁物，要求被申请人赔偿损失是备位请求。

预备性仲裁请求之间具有排斥性：主位请求与备位请求之间是相互排斥的，不可能同时成立而获得两个胜诉裁决。在本案中，申请人请求被申请人返还涉案租赁物，若不能返还，则请求被申请人赔偿租赁物损失。这两个仲裁请求不可能同时得到满足，两个仲裁请求之间是相互排斥的。申请人获得被申请人返还的涉案租赁物，就不可能再获得被申请人赔偿租赁物的损失。

预备性仲裁请求具有关联性：要求两个仲裁请求之间要具有关联性，或是经济方面或是法律方面的同一性，或是在追逐相同目标下，提出两个不同的仲裁请求。预备性仲裁请求制度在法律实务中的存在，是希望当事人之间的纠纷，能在同一仲裁程序中一次性解决，以免多次仲裁之烦。如果两个仲裁请求之间无关联性，则当事人可以分别提起仲裁，无需提出预备性仲裁请求。就本案而言，租赁期限届满，被申请人未依据合同约定履行返还租赁物义务，当申请人权益遭受侵害时，请求返还租赁物或请求赔偿因不能返还租赁物造成的损失，均是追逐相同的目标，避免被申请人违约行为给申请人造成损害。

预备性仲裁请求具有序位性：主位请求与备位请求之间是具有先后顺序的。当主位请求能够得到支持的情况下，备位请求就不能得到支持；只有在主位请求不能得到支持，备位请求才有可以得到支持的可能性。对于主位请求与备位请求之间的序位性加以限制，限制申请人对仲裁请求的任意性，避免申请人任意摆布被申请人,侵犯被申请人权益,影响仲裁程序的安定性。本案中，若被申请人能返还涉案租赁物，申请人请求赔偿损失的请求就不能得到支持，若被申请人因保管不善，导致返还租赁物的请求出现履行不能时，申请人请求赔偿的仲裁请求才能得到支持。在涉案租赁合同纠纷进入仲裁程序起，预备性仲裁请求的序位就被限制，不能让申请人对两项仲裁请求顺位的任意性和不定性，影响仲裁程序的安定性，侵害被申请人的合法权益。

二、预备性仲裁请求同时受理、同时审理的正当性分析

德国学者赫尔维格认为:“一个法律构成要件即可产生一个实体上的请求权，只要满足法律构成的要件，就有相应的请求权产生。由于请求权与诉讼标的在产生之初就天然的结合在一起，诉讼程序的运行以高度关注当事人的实体请求为根基，那么若当事人依据不同的实体规范提出数个在实体法上有正当依据的请求，就要一个合理的程序设计，以合理裁判当事人提出的复数请求。”如上所述，随着社会的发展，经济交往的日益频繁，纠纷也随之增加，请求权竞合案件不可避免的大量出现。在仲裁、司法资源有限的情况下，通过预备性仲裁请求，让当事人的权利得到及时的救济，成为解决请求权竞合的一种有效方式。

1.预备性仲裁请求同时受理、同时审理符合仲裁便捷、高效的特性，满足节约成本的仲裁功能。

经济高速发展，争议双方对高效、便捷解决纠纷的期待性越来越高。而仲裁本身所具有快捷性、高效性、保密性、专业性等优势，与高速运转的市场经济体制、效率与公平的发展理念高度契合。预备性仲裁请求中，当主位请求无理由时或得不到支持时，就其备位请求审理并作出裁决，有效提高仲裁效率、节约仲裁资源。比如：本案中，申请人将涉案租赁物交由被申请人，但被申请人未按照合同约定在租赁期限届满后返还租赁物，此时申请人提起仲裁请求，要求被申请人返还租赁物，但如果涉案租赁物被损毁、灭失等履行不能的事由出现时，申请人的仲裁目的不能得到实现。此时，申请人又以同一事实，同一被申请人，请求因不能返还租赁标的物给申请人造成的损失再次提起损害赔偿之诉，这无疑造成了仲裁资源的浪费，当事人也不得不再次忍受垫支仲裁费和仲裁周期的煎熬。如此在申请人对法律效果认识不够透彻的情况下，申请人的利益得不到保障，也可能产生抵触心理，使纠纷扩大化。

2.预备性仲裁请求同时受理、同时审理符合公平、公正的仲裁原则，满足保障裁决统一，实现实体公正的仲裁功能。

对于相互有排斥关系的两请求，如果主位请求不能得到支持后，当事人又再次以备位请求申请仲裁，很可能出现相互矛盾的裁决。仲裁员对案件事实的认定，不可避免的会受到事实之外的其他因素，比如：自身经验、感受或争议双方围绕请求所提交的证据或答辩内容的影响，进而作出矛盾的裁决；又或者不同的仲裁庭，不同的审判组织基于对法律的不同理解和认识，也不能完全排除作出矛盾的判决、裁决的可能。

比如本案中，合同第一条约定了租赁物名称、数量、单价，被申请人承租（模板支撑）钢木枋租金0.032元/米，报废赔偿、丢失赔偿25元/米，钢木枋维修弯曲修费费0.5元/米，钢木枋表面水泥、钉子清理0.2元/米，预计租用钢木枋数量大概5000米。申请人认为，合同约定存在笔误，按照行业的惯例，租金的计算方法应以每天每米为单位计算，在主位请求不能得到仲裁庭支持的情况下，又以备位请求申请仲裁。不同的仲裁庭可能受双方当事人举证、质证、对行业惯例的了解与否等因素的影响，作出合同笔误成立或不成立的事实认定。这种主位仲裁请求与备位仲裁请求事实认定或者裁决相矛盾的情形，对仲裁公信力造成极大的损害，也破坏了实体的公正。而在同一仲裁程序中，允许申请人提出两个相互关联、相互排斥、有序位性的仲裁请求,可以防止裁决冲突, 实现实体公正,是在事实认定和法律适用上的统一性的强力保障。

3.预备性仲裁请求同时受理、同时审理符合仲裁的自愿原则，满足保护当事人处分权的仲裁功能。

以处分权主义为核心的诉权保护机制是现代民事诉讼的基本精神，由谁来起诉，起诉谁，起诉的范围和对象等一般均应由当事人自己决定。[①]而当事人的处分权在仲裁制度中体现的淋漓尽致，当事人可自愿约定采用仲裁方式解决纠纷、自愿选择仲裁机构、有权选择仲裁员、有权约定仲裁程序中依法可约定的事项、还可约定仲裁庭的组成方式、是否开庭仲裁、是否公开仲裁、是否进行调解。秉承这种权利保护之精神，仲裁制度中理应赋予当事人在仲裁请求的顺序上亦享有一定的自主权，也就是说，应当允许当事人以主位请求与备位请求的顺序关系来寻求仲裁保护。故，在仲裁程序中，允许申请人提出预备性仲裁请求，并同时受理、同时审理，符合仲裁的自愿原则，也必然可以拓展当事人寻求救济的方式，强化当事人的权利保护，满足保护当事人处分权的仲裁功能。

三、预备性仲裁请求的处理

上述笔者对预备性仲裁请求应同时受理的正当性进行了分析，而预备性仲裁请求自受理后，作出裁决前，就答辩、审理、裁决等问题应如何处理，笔者结合本案进行浅薄的论述。

1.预备性仲裁请求在答辩、审理中的处理。

“原告就其提出之复数请求，定有先位与后位之顺序，同时此先后位请求间，具有附条件之预备关系。亦即，在先位请求有理由时，即不请求就后位请求为裁判；仅有在先位请求无理由时，始请求就后位请求予以裁判。”[②]答辩是被申请人针对申请人提出的仲裁请求及其所依据的事实和理由进行答复辩解。答辩的意义在于使仲裁庭把握案件的争议焦点、也是作出裁决的基础。当前，有学者认为，本位请求与备位请求在答辩、审理的过程中应该有先后顺序，如果本位请求得到支持，便不在就备位请求进行答辩、审理；只有主位请求不能得到支持的前提下，才就备位请求进行答辩、审理。如主位请求得到支持，备位请求的答辩将归于徒劳，完全浪费。有的学者认为主位请求和备位请求应同时答辩审理。笔者认为，虽然仲裁主位请求与备位请求之间相互矛盾，但彼此之间存在极强的关联性，分开答辩会造成程序的拖延，庭审程序的无序，无论经济效率还是实际操作层面，都为当事人和仲裁机构、仲裁庭带来了不便。申请人提起预备性仲裁请求的初衷是为了及时、集中解决案件纠纷，所以，笔者认为，不应将主位请求与备位请求分开答辩；从另外一个角度来说，当事人的主位请求是否能得到仲裁庭的支持，须依据双方当事人的陈述、证据的采信及事实的认定、法律适用等事实分析、法律推理等逻辑过程，才能得出裁决意向。如遇案件复杂，仲裁庭意见分歧较大，让仲裁庭在很短的时间内得出裁决意向，容易造成为了效率忽视了公平、公正。[李1] 待仲裁庭审理认为主位请求不能得到支持，才就备位请求进行审理，易造成仲裁程序的拖延，仲裁成本的增加，与仲裁高效性相悖。

2.预备性仲裁请求裁决中的处理。

“法院对主位请求作出有理判决，如果原告不撤回其预备请求，法院必须同时另外针对预备请求作出驳回之判决；当主位请求受有理判决时，预备请求就被视为诉之撤回，法院不必就预备请求作判决。”[③]对于预备性仲裁请求裁决中的处理，当前学者的观点亦是众说纷纭，莫衷一是。

笔者认为，当主位请求无理由或者不能得到支持时，就备位请求申请裁决系申请人提出预备性仲裁请求的目的，仲裁庭应在查明案件事实的基础上，在申请人的主位请求能得到支持时，就主位请求作出裁决，同时在同一裁决书中作出驳回申请人的备位请求的裁决，无需另行制作一份驳回备位请求的仲裁裁决书；在申请人的主位请求不能得到支持时，在裁决书应就主位请求不能得到支持的理由进行评析，同时阐明支持备位请求的裁决理由，并在同一裁决书中作出驳回申请人的主位请求的裁决。

在本案中，申请人要求被申请人归还钢木枋70米或赔偿租赁物损失1750元，并按0.032元/米/天支付从2014年12月26日起至该租赁物归还或赔偿之日止的租金。由于被申请人经合法通知，无正当理由未到庭参加仲裁庭审活动，亦未向仲裁庭提交书面答辩和相关证据。仲裁庭无法查明对于申请人主张归还的70米钢木枋是否存在因被申请人保管不善导致灭失或者损毁等不能履行的情形，故仲裁庭裁决被申请人自收到本裁决书之日起五日内向申请人返还钢木枋70米；若不能归还，则自收到本裁决书之日起十日内支付因不能归还租赁物给申请人造成的损失1750元的裁决正确。

第二章  合同笔误审查原则

合同已成为市场经济主体之间进行经济、贸易往来的重要方式，只有在签订合同之时加强对合同的审查，才能在日后的交流、合作与发展中“防患于未然”，防止可能遭受的经营风险、避免不必要的纠纷产生。然而不可避免的存在合同当事人双方疏于对合同条款的仔细审查，导致相关纠纷的产生。

“错误是影响合同当事人意思表示真实性的核心要素，也是判定合同效力的重要条件”[④]、“在美国，对错误实质性理解往往不涉及标的物的“品质”“价值”、“特征”等因素，也就是说，如果错误仅涉及这些因素, 并不被认为是实质性的, 合同仍然有效。”[⑤]理论界普遍认为，合同法中的错误主要表现为意思表示的不真实，对于一方主张合同存在笔误，不应纳入合同法中错误的范畴，笔者也同意此种观点，在此不作过多论述。

在合同，双方当事人意思表示真实是合同成立的一个要件。然而，当事人的主观意思是内在的,外人不易察知，探求表意人的主观意思是否真实，是法律实务中的一大难题。一方当事人主张合同存在笔误，对于该合同救济的前提，是认定笔误的存在。而仲裁庭作为中立、独立的判裁第三方，对于一方当事人主张合同中出现的笔误，应如何认定？是笔误，还是双方当事人之间真实的意思表示？ 

一、结合合同性质、目的、实际履行情况进行审查确认

每一个合同均有其相应的合同目的，合同目的内容决定了合同的性质。合同的实际履行最能反映合同的道德基础，并充分尊重了当事人的意思自治，最有利于实现合同订立的目的。[⑥]合同订立时的合同目的是双方当事人真实的意思表示，基于合同目的及性质，当事人双方都应遵守相应的规则且遵守合同义务规范，受合同约束。但是，在合同履行过程发生争议后，当事人所处立场不同，所产生的看法不同，不能实现订立合同的初衷，不能再次协商达成一致，实际参与合同订立及履行的争议双方，将争议纠纷提交公正第三方进行评判时，仲裁庭应从合同目的出发，基于合同性质，结合合同的实际履行方式和履行情况，尽力从当事人的争议焦点中找出更加接近客观现实、更符合法律真谛的结论。

比如在本案中，申请人主张合同约定存在笔误，合同第一条的约定应为钢木枋租金0.032元/米/天计算，而非0.032元/米。对于申请人提出的租赁合同中存在的笔误是否存在，要结合涉案租赁合同性质、申请人通过出租钢木枋获得经济效益，被申请人通过承租钢木枋获得使用效益的合同目的进行分析。除此之外，合同的实际履行情况也是一个审查认定的重要方面，申请人向仲裁庭提交了证据证明，被申请人累计租赁钢木枋7355米，已向申请人支付租金3000元。若申请人主张的合同条款约定存在笔误的理由不存在，那么，依据原合同约定，被申请人累计承租的钢木枋7355米的租金应为：7355米×0.032元/米=235.36元。而被申请人已向申请人支付了3000元的租金。合同的约定与实际履行不符，故仲裁庭就申请人主张合同存在笔误的认定正确。

二、结合交易习惯审查进行确认

我国《合同法司法解释二》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”由此，笔者认为，交易习惯具有稳定性，经反复实践成为特定地区或特定行业普遍接受的交易规则后，就不可轻易改变，以便稳定交易秩序；交易习惯具有规范性、普遍适用性，对当地或者某一领域、某一行业知道或应当知道的交易双方具有约束力，规范着交易双方的行为，并在该特定区域或特定行业被人们普遍接受，在该特定区域具有普遍约束力。人们在商业交往中存在着各种各样的交易习惯，这些交易习惯在无形中约束着交易双方，在合同法法律实务中，当双方当事人对合同条款产生纠纷，一方当事人主张合同条款存在笔误时，运用交易习惯，结合市场行情理解、解释合同条款亦是解决合同纠纷的重要方式。

在本案中，若仲裁庭不能根据合同性质、合同目的及合同的履行情况认定合同条款存在笔误，申请人也可以向仲裁庭提交能反映当前该建筑材料租赁行业交易习惯或市场行情的相关证据进行举证证明。比如：提交三到五份不同的建筑物租赁企业出租建筑材料时，与承租方签定的合同中，关于租赁物租金计算方式在该行业的普遍约定方式，亦可作为认定涉案建筑物租赁合同中合同条款存在笔误的证据。

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[①]胡振玲、刘学在：《略论诉之预备合并》，载于2000年《政治与法律》。

[②]黄国昌著：《民事诉讼法教室I》，元照出版有限公司，2010 年9 月版，第368 页。

[③]陈荣宗：“预备合并之诉”杨建华：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司，1984年版。

[④]张炳生：《合同错误的比较研究》第11页

[⑤]张炳生：《合同错误的比较研究》第14页。

[⑥]何程：《实际履行制度研究》第1页。

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