吴明唏  绵阳仲裁委员会仲裁员  

　　[概述]与民事诉讼活动相比,商事仲裁（以下简称仲裁）活动更强调当事人意思自治，表现在证据收集过程中更强调中立原则，仲裁庭自行收集证据的发起更加审慎。故而双方当事人所列举证据都不足以证明案件事实的情形出现频率比民事诉讼更高，仲裁员更需要对优势证据规则加以研究。证据能力和证明力是证据规则的两个重要要素，证据能力是证据材料具备一定法定条件，能作为证据的资格，证明力是指证据材料在证明待证事实上所体现的价值大小与强弱。本文拟从证明力的角度浅析优势证据规则在商事仲裁中的适用。

一、优势证据规则与明显优势证据规则的区别

优势证据规则，是指当证明某一事实存在或不存在的证据比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由裁判者采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实的证据采信规则。具体到仲裁过程中，若双方当事人所列举的证据都不足以证明案件事实，其中具有优势的一方当事人提供的证据能够达到“合理相信的程度”，符合最低的证明标准，即其举出的证据使裁判者确信其成立的可能性大于不成立的可能的情况下，裁判者就可以认定其主张成立。明显优势证据规则，是指当证据显示待证事实存在或不存在的可能性明显大于反对证据的，裁判者据此能达到确信其存在或不存在的明显程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，也可以根据已有证据认定这一待证事实存在。

优势证据规则与明显优势证据规则二者都将人类生活经验及统计上的概率适用于诉讼或仲裁中待证事实处于真伪不明的情形，反映待证事实真伪的可能性是否占优势或明显优势。虽然对优势证据规则与明显优势证据规则的定义有诸多观点，笔者认为上两种证据规则本质相同，其区别仅在于“可能性”的程度要求不同。

优势证据规则反映的是“可能性”占优势的证明标准要求，不要求承担举证责任的当事人对其主张的证明程度达到高度“可能性”的地步，只要使裁判者“合理相信”即可。明显优势证据规则,表达的是“可能性”占明显优势的证明标准，要求承担举证责任的当事人对其主张的证明程度达到高度“可能性”的地步。

二、我国民事诉讼确立了明显优势证据规则，但法定证明标准仍是一个要求较高的标准

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十三条第一款规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。据此司法解释，法院根据“明显优势”来审查判断双方当事人对同一事实提出相互矛盾的证据，通说认为这一裁判准则，确立了我国民事诉讼的“明显优势证据规则”的证明标准，笔者亦持同样观点。所谓证明标准，指裁判者在认定事实过程中和当事人在诉讼证明过程中所使用的用以衡量当事人所提供的证据及其论证是否已达到证明其主张成立程度的具体尺度。证明标准所解决的问题是裁判者对待证事实的认识程度至少达到何种程度才可以认定待证事实为真，当证据的证明力达到了证明标准 ,我们就认为待证事实的真实性得到了证明,负有证明责任的当事人证明了待证事实,裁判者应当以该事实的存在作为裁判的依据;反之,则应认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态,则负有证明责任的当事人要承担败诉的不利后果。

明显优势证据规则的确立，虽然表明我国在司法实践中对民事诉讼的证明要求已低于刑事诉讼，实现了从强调“客观真实”到承认“法律真实”的转变，但仍要求基于高度“可能性”作出判断，不仅在心证趋同的标准上仍要求达到“明显优势”，而且在证据优势的标准化方面亦有一定的限制，如《规定》第七十七条明确了人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。民事诉讼的证明标准仍是一个要求较高的法定标准。

三、明显优势证据规则虽是我国民事诉讼中认定待证事实的最低限度的证明要求，但由于商事仲裁活动与民事诉讼相比有其特殊性，还应当在商事仲裁活动中允许适用优势证据规则

（一）我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则作出明确规定，可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规，但仲裁是不完全等同于诉讼的一种纠纷解决机制，对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁，故有学者认为由此形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及举证责任的分配不明等缺陷。但笔者认为这正是立法对仲裁独有的特性的一种承认和保护，如：2012年修正的民事诉讼法第二百三十七条，也将“裁定不予执行”之“认定事实的主要证据不足的”、“适用法律确有错误的”，修改为“裁决所根据的证据是伪造的”、“ 对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，放宽了对仲裁所认定事实的审查标准，客观上允许在仲裁活动中存在比民事诉讼证明标准略低的优势证据规则。我国相关仲裁机构的仲裁规则对仲裁的证据制度有所规定，但主要体现在证据能力上，如规定了证据提交期限，对逾期提交的证据仲裁庭可以选择不予接受，对于传来证据，仲裁庭可以决定是否采纳等方面，若能将优势证据规则的适用在仲裁证据制度中有所明晰，既鼓励当事人举证和质证，又便于明确举证责任。

（二）仲裁被视为类法律的解决方法，与民事诉讼一样都是解决当事人之间私权益纠纷的方法。不同在于民事诉讼的基本特征是通过国家司法的力量解决纷争，由于国家权力的介入，需要严格的法定程序。反映到证据领域，即法院在解决纠纷的过程中所涉及到证据的提交、认定，包括适用的证据规则应该按照国家的证据立法规定来进行。而仲裁是依据社会力量解决纠纷的方式，其典型特征是自治性，因此仲裁与民事诉讼两者的差异使得在仲裁活动适用严格的证据规则并不适当。

（三）仲裁中适用优势证据规则更具有实践的可操作性。事实状态一般存在三种情形：“可能”、“不可能”和“事实状态真伪不明”。优势证据规则所表达的证明标准是判断事情到底是“可能”还是“不可能”。如果没有办法判断，那么，事实就处于“真伪不明”的状态。如果采用高度“可能性”这样的证明标准，究竟内心的确信要达到百分之八十还是百分之九十，证据的“优势度”不易把握，当事人很难判断自己的主张是否能够得到支持。而“可能性”占优势的证明标准就明确多了，因为“可能”与“不可能”的界定是比较符合普通人的理解能力的，更加符合仲裁当事人主义的要求。

四、在商事仲裁活动中适用优势证据规则，不能放松对证据的审查，应当尽可能趋近客观真实性

（一）优势证据是认定待证事实的的最低限度的证据。适用优势证据规则不强求必须发现案件的客观真实，但绝不排斥发现案件的客观真实，也不否认证据应当“充分，确实”，仍应当按照“以事实为依据”的裁判原则，立足于查明案件的事实真相。民事诉讼法上的证据制度及其一般原则，也同样适用于仲裁。事实上，仲裁员往往在很大程度上受到本国法律传统的深刻影响，在审理案件过程中习惯思考并运用本国民事诉讼法中的证据规则来收集和审查证据，

（二）优势证据规则适用的关键在于自由心证, 仲裁员的心证要具有合法性与合理性。自由心证得出的结论是主观的，但主观认识来源于客观，对证据所具有的优势产生确信是依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾的使用上，而不是随心所欲。对优势的确信要符合认识论的规律，具有科学依据。

（三）遵循证据法定性与关联性规则。适用优势证据规则,必须坚持证据规则在内的各种程序规则的设置是明确、具体、具有可操作性的，遵守证据排除规则，对适格之证据作主观判断。证据关联性是证据的一般特征,证据能力和证据证明力都会涉及到关联性。 对证据能力而言，强调的是关联性的有无，而对证据的证明力而言偏重于对关联性大小强弱的判断。故适用优势证据规则应关注对关联性大小强弱的判断，建立以理性为基础的内心确信，得出经受得起经验和逻辑检验的结论。

（四）遵循经验法则。经验法则是根据日常生活经验总结出的对有关事物的具有一定规律性的认识。在仲裁活动中认定证据时,应当根据庭审调查、辩论中当事人对证据能力、证据与待证事实的关联度、证据之间的联系度的调查、辩论情况,根据经验法则,综合审查判断一方提供证据的证明力是否大于另一方,并对证明力较大的证据予以确认。

（五）承认优势证据规则适用的差异性。优势证据规则应根据案情的性质、难易程度等具体情况加以适用,不能一概而论。当证据与待证事实之间的关联不是确定无疑的，而是存在这种或那种的可能时，才需要运用优势证据规则来得出一个相对真实的“事实”，而不是在任何情况下都要优先适用。此外优势证据规则，必需通过对证据优势比较才能适用，因此那些不具有证据优势可比性的案件事实不适用优势证据规则，包括免证事实、自认事实、仲裁庭自行查证的事实等。在被申请人未提交答辩、不提供证据、不参加证据交换、且无故不参加庭审的特殊情况下，仲裁庭既不能自行收集证据，又没有被申请人的质证意见和相应的证据材料作为参考，难以通过对证据优势比较而形成判断，此时，对申请人的证据材料的实质审查主要是围绕是不是直接证　据、原始证据进行。如果没有直接证据、原始证据这些证明力大的证据支持申请人请求的正当性，一般应驳回申请人的请求，不能适用优势证据规则。