卿燕  四川众城律师事务所律师、绵阳仲裁委员会仲裁员

一、探讨自始给付不能合同效力的必要性

按照通说，自始给付不能，是指不能给付的情况自合同成立之始即存在。产生给付不能的原因很多，如标的物灭失，法律上不能，债务人自身不能，或国家法律政策变更导致不能等。传统民法认为自始不能的合同无效，但由于该理论存在缺陷，现理论界对自始给付不能合同的效力还存在较大争议。且我国立法未将自始不能作为合同无效情形之一，导致司法实践中对自始给付不能的合同效力认定不一。因此对此类合同效力的认定还须基于法律及理论进行深入研究。是故，源于学理及实践需要，对自始给付不能合同效力的研究都具有实质意义。

二、自始给付不能合同效力之传统理论及批判

（一）传统理论

自始给付不能的概念最早起源于罗马法。著名的罗马法学家尤文第·杰尔苏(Inventius　　 Celsus)提出“给付不能不构成债(impossibilium nullaobligatioest)"[1]法则，他认为如果合同标的物是一种不可能的物，则合同不能生效。受罗马法的立法影响，传统民法理论一般认为此类合同无效。1896年的《德国民法典》第306条规定“以不能的给付为合同标的的，合同无效"，后德国法院通过法律解释将第306条“不能"解释为专指“客观不能"。台湾地区的学说也将民法典246条（“以不能之给付为契约之标的物，其契约无效”）所称之给付不能专指客观不能。如史尚宽先生提出：“兹所谓不能，须为客观的不能，仅主观不能，不妨契约成立。”[2]我国民法学说继受了对自始不能合同无效这一规则，通常对民法通则第55条作扩大解释，认为生效要件理应包括民事行为的内容必须确定和可能。在高等政法院校法学主干课程教程《民法学》一书中，就有这样的描述:标的客观不能、自始不能、全部不能、永远不能时,民事法律行为应属无效。[3]

（二）对传统理论的批判

按照传统理论，在契约法上，标的何时不能以及给付不能是主观还是客观原因，有极大意义，如果标的在合同成立之日且因客观原因不能，则不发生法律上的效力。但是，为何客观给付不能为标的合同才应为无效？对此，学者们纷纷对“自始给付不能合同无效”理论发出疑问，如德国的蒂策、拉贝尔和茨威格特等，日本的广中俊雄、星野英一等。[4]在我国台湾地区，王泽鉴先生也认为民法上给付不能不同分类的不同法律后果的逻辑费解，有重新检讨的必要。

即便承认自始给付不能合同无效的国家或地区，基于该理论的缺陷，也有诸多对合同效力的例外规定。如台湾地区学说除将“自始给付不能合同无效"的规定解释为仅涉及客观不能外，台湾地区民法典246条第2项但书规定，“但其不能情形可以除去，而当事人订约时，并预期于不能情形除去后为给付者，其契约仍为有效。附停止条件或始期之契约，于条件成就或期限届至前，不能之情形已除去者，其契约为有效。”另外，还在其他条文中规定了自始给付不能的特殊情形，如民法典第350条规定：“债权或其它权利之出卖人，应担保其权利确系存在。有价证券之出卖人，并应担保其证劵未因公示催告而宣示无效。”诸多例外规定，俨然冲击了“自始给付不能合同无效”的传统理论。

三、自始给付不能合同效力之现代立法

“自始给付不能合同无效”的传统理论在实践中遭遇困境，现代立法为解决问题，对给付不能不再区分自始与嗣后、客观与主观等分类，而是赋予给付不能的合同统一的法律效果，即给付不能的情形不影响合同的效力，债务人应负债务不履行的责任。在1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1994年《国际商事合同规则》、1998年《欧洲合同法原则》都体现了上述原则，避免了无法统一的理论争议，且采纳“自始给付不能并不妨碍合同效力”的方案；并且《公约》将买卖标的物毁灭损失的情况作为风险责任处理。2001年《德国债法现代化法》对《德国民法典》旧债法进行修正，统一了给付不能的法律效力，取消了旧法上自始、嗣后不能及客观、主观不能的分类，取消“自始给付不能合同无效"的规定及其无效的法律后果，取而代之的是违反有效合同的责任的规定。越来越多的现代立法显现了尽可能维护合同的效力、保护和促进交易的精神，将不论何时成立的标的不能仅仅作为不能履行的原因，对合同效力不产生影响。

四、自始给付不能的合同在我国法律体系下的效力分析

（一）自始给付不能的合同效力

我国传统学说上有“自始客观不能合同无效”的观点，而我国立法上并没有明确、具体而且完整的条文规定给付不能并承认上述观点。根据我国《民法通则》第五十五条对民事法律行为一般生效要件的规定，民事法律行为应当具备相应民事行为能力、意思表示真实及不违反法律或者社会公共利益三个条件。因此，以合同为代表的民事法律行为，一般只要满足以上三个条件即为有效。并且《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”、《合同法》第五十二条未将自始不能的合同纳入无效情形，故自始给付不能合同无效的观点在合同法上并未得到立法承认。另，我国加入了《国家货物销售合同公约》，在一定程度上认可了自始不能不影响合同效力的观点。由此可见，在我国立法上不当然承认自始给付不能合同无效。

由此，在我国立法上自始给付不能的合同与其它类型合同的效力可适用统一的效力考察原则。对于自始给付不能合同的效力仅需要区分原因来考察，即存在法律规定的无效情形的自始给付不能合同无效，存在无处分权的人处分他人财产订立的自始给付不能合同效力待定，存在重大误解、欺诈、胁迫情形的自始给付不能合同可变更或撤销。

（二）自始给付不能的合同的法律效果

无效、可变更、可撤销的自始给付不能合同，当事人可以通过主张恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的方式予以救济，其中重大误解、欺诈等导致自始给付不能合同可变更可撤销或无效时，过错方应当承担缔约过失责任，赔偿对方当事人信赖利益的损失。

除此以外的自始给付不能合同，当事人的救济途径依据合同法第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。实际履行原则是合同必须信守的传统规则的具体要求，是合同效力的必然体现，但一百一十条规定了法律上或事实上不能履行的，对方不能要求履行。因此，在履行不能情况下，不适用实际履行原则。即免除了相对方基于合同约定的履行义务。

当一方自始给付不能的情形延续到合同应该履行时仍未消除的，则可以统一适用《合同法》第一百零七条、一百一十二条、一百一十三条规定的救济方式——违约损害赔偿(包括实际损失和可预计的利益损失)。若给付不能系因第三人引起的，由于我国合同法采取严格责任原则，并没有区分是否可归责于债务人的情况分别规定损害赔偿责任，只是规定了不可抗力免责规则，根据现行《合同法》第一百二十一条规定，由合同当事人一方向对方当事人承担责任。

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[1]黄风．罗马法词典[M]．北京：法律出版社,2002．50．

[2]史尚宽．债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001．488．

[3]江平．民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002．201．

[4]韩世远．合同法总论(第二版)[M]．北京：法律出版社，2008．361．