杨娇　绵阳仲裁委员会办案秘书 

绪论：我国有限责任公司股东优先购买权制度不仅规范着公司股东股权的对外转让，股东优先购买权亦属于我国公司股东的法定权利范畴。有限责任公司股东优先够买权制度不仅协调着转让股东、公司其他股东以及非股东受让人等相关主体的利益，而且维持着有限责任公司的“人合性”，同时对保护公司原股东的利益和公司的良好经营运作有着重要与积极的推动作用。虽然我国新《公司法》第七十二条关于股东优先购买权之规定相比1993年旧《公司法》第三十五条之规定，有了很大的改进，但是，从我国公司具体的操作实务与实践以及股东优先购买权的立法现状来看，是存在着较大缺陷的，如低门槛的退出表决机制、权利行使期限缺失等制度缺陷，还有包括权利主体不明确、股权转让具体事项不明确等实践适用的缺陷，如此的制度与实践适用缺陷，导致了我国公司相关实务操作中关于公司股东股权对外转让时股东优先购买权行使的案件频繁发生，这极大地阻碍了我国有限责任公司股东股权的自由转让，同时还存在着损害公司其他股东以及非股东受让人的利益，进一步扰乱到了我国市场经济的良好秩序。

所以，笔者欲参考国外关于有限责任公司股东优先够买权先进的立法、实践经验，结合我国具体的立法与实践现状，对有限责任公司股东优先购买权的涵义、特征、立法目的以及股东优先购买权存在的问题等方面进行了详尽的阐释与论证。

 一、 有限责任公司股东优先购买权概述

（一）股东优先购买权的含义

关于有限责任公司公司股东优先购买权的内涵界定，在国内的理论界存在着不同的观点，主要包括广义股东优先购买权与狭义股东优先购买权。广义股东优先购买权是指在新股发行与股权转让时候所享有的优先认购和购买的权利[1]，而狭义的股东优先购买权特指股权转让时其他股东所享有的优先购买的权利[2]。我国《公司法》对新股发行与股权转让时候的优先认购与购买权均有规定[3]，由于在我国理论界中，众多学者在阐释、分析有限责任公司股东优先购买权时仅仅针对股权转让时的优先购买权进行论述，故笔者将以狭义的股东优先购买权为基础，进行本文的写作，即界定股东优先购买权为公司股东在对外转让股权时候，其他股东在同等条件下享有优先购买的权利。

（二）股东优先购买权的特征

1、股东优先购买权行使的事实基础。对于有限责任公司股东优先购买权的行使，必须建立在公司股东股权对外转让的事实基础上，如果公司股东股权仅仅是在公司内部各个股东之间相互转让，则无法适用股东优先购买权制度，公司其他股东则无法在股东转让股权时候行使股东优先购买权。

2、股东优先购买权行使的权利基础。有限责任公司股东优先购买权是由除转让股东外的其他股东所享有，亦即行使股东优先购买权需要具备股东权利资格，只有在股东将股权对外转让时候已经成为公司股东，享有股东资格的人才可以享有。对于公司中的实际控制人以及实际出资人等其他利益相关者，在股权转让时，如其不具有股东资格，则无法享有行使股东优先购买权的权利。

3、股东优先购买权行使的条件基础。有限责任公司股东优先购买权的行使，在具备了事实基础与权利基础前提下，还要具备“同等条件”。即股东对外转让股权，其他股东在“同等条件”下，才可以行使其所享有的股东优先购买权[4]

（三）股东优先购买权立法目的

1、衡平利益。公司股权对外转让事实的发生，必定会形成转让股东、受让人与公司原股东三者之间的相互关系。有限责任公司股东优先购买权制度的设置，对公司原股东、转让股东和受让人的相互利益，起到一定的衡平作用。首先，衡平转让股东的转让自由与公司其他股东的利益，在尊重转让股东的意思自治前提下，充分的保护公司其他股东的利益；其次，衡平公司其他股东与非股东受让人之间的利益，在保护非股东受让人正当合同利益的前提下，进一步维护公司其他股东的合法权益。

2、保护原公司股东利益。有限责任公司股东优先购买权制度的设置，可以在一定程度上保护公司原股东的利益，包括既得利益与可期待利益。股东优先购买权对公司股东的转让起到一定的限制作用，从眼前的角度看，可以维持公司原股东的相互信任关系和公司股权结构，从长远利益来看，不仅可以继续起到维持公司股东之间的相互信任、合作关系的作用，还对公司股东从公司取得的长远利益起到一定的保护作用。

3、维护有限责任公司“人合性”。有限责任公司与股份有限责任公司不同，其是比较典型的“非资合性”公司，其各个股东之间合作的桥梁并非以资本为主，而是以公司各个股东之间的相互信任为桥梁，这种信任往往建立在各个股东之间的特殊关系，例如亲戚、朋友以及其他相对比较亲近的人，如果缺少了这种相互信任，有限责任公司难以设立和长远运营[5]。正是由于这种相互信任的关系，为公司的高效管理与正常经营提供了必要的条件与保证。所以，公司股东往往不愿意其他人加入到公司当中，成为新的股东来破坏这种相互信任。但是，时间与人性都是可变的，股权对外转让是不可避免的。故而，《公司法》设置股东优先购买权制度来限制股东对外转让股权，从而维护原公司股东之间的相互信任关系，进一步保障公司的经营决策与长远发展。

二、我国有限责任公司股东优先购买权缺陷

（一）股东优先购买权的制度缺陷

1、低门槛的退出表决与强制购买义务设置

有限责任公司股东优先购买权制度以维护有限责任公司“人合性”为其理论基础与制度设计目的，故而，对于公司重要变更事件，诸如股东股权转让等事件需要严格的表决方式，以更好的维护有限责任公司的“人合性”。我国《公司法》第72条之规定：“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”，从此法条来看，我国对于股东股权对外转让实行简单的多数表决方式，仅仅需要到达到过半数即可，这对于维护有限责任公司的“人合性”，势必会产生一定的消极作用。国外立法中，对于股东股权转让实行比较严格的退出表决方式，诸如，日本《优先公司法》规定，“股东将其份额的一部分或者全部转让于非股东时，须经股东会同意。”，德国《优先责任公司法》规定股东部分股份的转让须要经过公司的同意，法国《商事公司法》规定，“只有在得到至少代表3/4股份的多数股东同意之后，股东才可将公司股份转让给非股东的受让人”。从各国关于股东股权转让表决方式比较看以了解到，我国的股东退出相对容易，这对于有限责任公司“人合性”保护带来一定的困扰，虽然方便了市场资金的流通，但是破坏了有限责任公司最基本的“人合”特征。

与低门槛的退出表决方式一样，强制购买义务的设置同样破坏了有限责任公司的人合性。我国《公司法》72条僵硬的规定“……其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让……”，简单的理解就是“不同意转让的，应当购买，不购买的，就是同意”，法律强制性为公司股东设置了强制购买义务，并没有考虑实践中的股东是“欲购而不能”，“能够而不欲”，如此之规定，导致了那些“欲购而不能”的股东，在无力购买转让股权时，只能退出公司或者与新进来的股东重新建立信任关系，这很有可能导致公司内部原有股东关系的信任产生影响，甚至是合作关系的破裂。股东强制购买义务的设置对有限责任公司“人合性”的维护，亦产生着一定的消极影响。

2、股东优先购买权制度中的期限缺失

《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”我国《公司法》第72条对股东优先购买权制度做了主要的规定，但是除了在法院强制执行程序中股东优先购买权行使期间为“二十日内行使”，其他股东优先购买权制度期间均未做规定。

首先，我国《公司法》未对“不同意股东应当购买对外转让的股权”之购买期限作出相关规定，此购买期限的缺失，很容易导致实务中转让股东、非股东受让人等难以确定不购买股东的“未购买”意思表示持续多长时间才算是视为同意转让。不仅如此，此购买期限的缺失，给“不同意股东”在实践操作中，提供了恶意拖延的便利，进一步损害到了转让股东的利益。

其次，我国《公司法》对“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”的购买期限亦未作相应的规定。此购买期限的缺失，使其他股东长时间怠于行使优先购买权，给转让股东与非股东受让人的利益造成了损害。同时，在实务中，此购买期限的缺失，往往出现权利股东明确表示欲购对外转让之股权，但又不断的拖延与转让股东进行股权交易的时间，在市场经济情势下，势必给转让股东的利益造成更为严重的损害[6]。

再次，从法理的角度来看，任何法律权利都有相对应的义务以及受到相应的约束。法国《商事公司法》规定股东优先购买权为“收到通知之日起三个月内行使”，瑞士法律亦将三个月确定为股东优先购买权行使的最长期间。在市场经济下的今天，社会财产流转加速，要求权利人积极行使权利，股东优先购买权作为一种优先权，应当赋予其一定的时效性，其权利的行使应当受到相应的时间限制，从而促使权利股东及时行使权利，降低引股权变动带来的负面效应，同时，也积极地维护了转让股东与非股东受让人的正常的财产流通秩序与交易安全。我国股东优先购买权制度的权利期限缺失，严重导致了权利股东、转让股东与非股东受让人的利益失衡。

3、股东优先购买权行使的权利边界。

股东优先购买权的特殊行使。我国《公司法》对于股东优先购买权的行使做了一般的规定，即“股权对外转让股权的场合”，那么，股东优先购买权在“股权非对外转让场合”能否行使？股东优先购买权能否“部分”行使？

首先，“股权非对外转让场合”，主要是指股权继承、赠与等特殊情形，在此些特殊场合，股东优先购买权能否适用，我国理论界对此观点各有不同，有的理论认为法律规定的“转让”为扩大理解的股权等价有偿交换，对于股东优先购买权通常均可以适用，但是在实践中还须区别对待，例如无偿转让中的自愿与非自愿特殊情形[7]。我国《公司法》第76条关于“自然人股东死亡，其合法继承人可以继承股东资格”的规定，就体现了非自愿无偿转让中的股东优先购买权的排除适用。有的理论认为此处的“转让”只包括有偿转让的买卖行为，股东优先购买权不适用于赠与、继承、夫妻分割共同财产等特殊场合[8]。笔者认为第一种观点比较合理，股东优先购买权制度有利于维护有限责任公司“人合性”，在特殊场合下的股东股权转让同样可能侵害到公司的“人合性”，破坏原股东之间的相互信任，所以应当将“转让”做扩大理解，大部分可适用股东优先购买权，具体特殊情形再区别对待。

其次，股东优先购买权部分行使，是指转让股东向非股东受让人转让股权时，做出不同意意思表示的股东只愿意按照转让股东与非股东受让人之间达成的同等条件对欲转让的股权中部分股权行使优先购买权。我国理论界关于股东优先购买权能否部分行使有着不同的观点。有些学者认为，股东不得部分行使优先购买权。因为我国相关法律并未对股份分割转让作强制性的规定，同时，股东优先购买权的部分行使违反了股东优先购买权行使的前提——“同等条件”，限制了转让股东转让股权内容以及选择买方的意思自由[9]。有些学者认为，股东可以部分行使股东优先购买权。第一，股权是可分物，同时我国相关法律规定了股东优先购买权，对于股东优先购买权部分行使问题法律并未禁止，法不禁止即为自由。第二，公司原股东通过部分行使股东优先购买权可以实现对公司的控制，足以维护其既得利益，没有必要强制要求原股东收购全部转让的股权[10]。还有一种观点认为，股东优先购买权能否部分行使主要取决于转让股东的意思表示。持此种观点的学者认为，如何转让股权是转让股东的权利，在不违反法律强制性规定的前提下，转让股东有权决定是否可以部分购买股权，而且，股东优先购买权制度的设置，是为了衡平转让股　东、其他股东以及非股东受让人的三方利益，在保护其他股东利益的同时，还要保护转让股东的利益[11]。笔者认为，上述三种观点是从不同角度分析股东优先购买权的部分行使问题，并不是非常的全面，对于股东可否部分行使股东优先购买权，笔者认为应当从部分行使股东优先购买权的购买数量与非股东受让人的受让意思表示来进行具体情况下的具体分析。首先，如果部分行使股东优先购买权的股东不是一个，而是多个，其部分行使购买股权的全部份额总量等于或者超过了转让股东欲转让的股权份额总量，那么此时就转换成了股权的内部转让问题，不存在股东优先购买权问题了。其次，如果股东部分行使股东优先够买权还留有一定的差额，没有全部购买完毕，在非股东受让人同意受让剩余股权时，则股东部分行使优先购买权没有损害到任何人的利益，当然适用。除以上两种情况外，在股东股权对外转让过程中，转让股东与非股东受让人两方主体任何一方做出不同意的意思表示，则其他股东不能部分行使股东优先购买权。

（二）股东优先购买权的适用缺陷

1、权利主体界定模糊

我国《公司法》第72条规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，此处的“其它股东”在同等条件下行使股东优先购买权，我国《公司法》并未明确指出此“其他股东”具体为何种股东，是或不同意股权转让的股东？是或转让股东以外的所有股东？然而，我国台湾《公司法》规定：“股东将其出资转让于他人时，须经全体股东过半数同意，不同意之股东有优先受让权”[12]，根据此法条规定，明显得知台湾法律将股东优先购买权权利行使主体界定为不同意转让的股东，同时台湾法律对法院强制执行股东股份时的权利主体由公司指定。日本《商法》规定：“股东在对外转让股份时，必须经董事会同意，如果董事会不同意，则应当指定其他人为受让人”，因此，日本法律将董事会指定的受让人界定为股东优先购买权的权利主体。法国《商事公司法》规定，在对外转让公司股份时，也应当经公司股东同意，如不同意转让，则其他股东必须在一定的时间条件下购买或者指定他人购买对外转让的公司股份，同时，在转让股东同意的前提下，公司亦可购买所对外转让的公司股份。由此可见，法国法律中将其他股东或者其他股东指定的他人以及公司本身界定为股东优先购买权的权利行使主体。对此，我国国内学者有着不同的观点，有的学者认为“其他股东”应当作狭义的理解，即“其他股东”仅为不同意股权对外转让的其他所有异议股东，因为那些表示同意股权转让的股东，同意的意思表示是对股东优先购买权的放弃[13]。有的学者则认为，对“其他股东”应当作广义的理解，即“其他股东”为除转让股东以外的其他所有股东，不仅包括不同意的异议股东，还包括做出同意意思表示的股东。其理由主要是：从股权转让对保障有限责任公司的人合性、公司股本结构以及股东持股比例等不同的影响角度，不应当否定做出同意股权对外转让的股东的优先购买权[14]。我国有限责任公司股东优先够买权权利主体立法的模糊性以及学界观点的不一致性，导致在公司实务与司法实践中产生诸多的不确定情况，如股权转让优先购买权主体模糊、优先购买权受侵害后的救济主体模糊等等。

2.“股权转让事项”不明确，通知方式单一

（1）我国《公司法》规定了股东股权对外转让时，需经其他股东过半数同意，股东对其股权转让事项应当书面通知其他股东以征求其他股东的同意[15]。日本相关法律规范规定的“股权转让事项”是“非股东受让人以及转让股份的种类和数额”，法国相关法律规范规定的“股权转让事项”是“转让计划”，我国澳门规定的“股权转让事项”是“拟做出之转移的有关价格、拟取得转让者之识别材料和其他条件”等等，而我国《公司法》规定的“股权转让事项”是欲何指？是仅仅包括股权对外转让的意思表示，还是包括股权转让的非股东受让人，甚至包括股权转让的数量、支付方式、付款期限和价格等具体的股权转让条件？我国相关法律规范没有明确的说明。这将导致其他股东在决定是否同意此转让股权对外转让时，出现些许犹豫，为了保护自身的利益，更加倾向于选择不同意，如此结果，将使“同意程序”的实际效用大大降低，再次形同虚设。（2）对于“股权转让事项”的通知方式，我国《公司法》只规定为书面方式，虽然书面方式可以明确权利义务，相对严谨，在后期的司法救济中如果作为证据也较为固定，但是其形式过于单一，当前经济发展迅速，通讯技术发达，传真、电子邮件、电子视频等数字沟通方式往往具有更强的实用性和更高的效率，在通知方式中可以适当的使用，以达到更高的效率和更强的操作性。

3、“同等条件”难以界定及设立的道德风险

我国《公司法》只规定了“在同等条件下，其他股东享有优先购买权”，对于“同等条件”的具体内容以及判断标准，我国法律并未做出相关规定，从而导致在公司实务与司法实践中，纠纷各方对于“同等条件”的具体内容和相关标准没有统一的合意。在我国的理论界中，分为相对理解与绝对理解，相对理解只注重主要方面，条件大致一致即可，而绝对理解则要求完全一致。“同等条件”作为股东优先购买权的前提基础条件，在股东优先购买权的行使过程中有着重要的作用。我国《公司法》规定“同等条件”作为我国股东优先购买权行使的前提条件，此条件的规定合理地限制了股东优先购买权的行使，积极的保护了转让股东的利益，但“同等条件”条件的规定也催生了两种消极的不确定情况。首先是转让股东与非股东受让人达成一致，相互串通，确定不合理的高价或者其他条件排斥其他股东行使优先购买权[16]，另外是转让股东虚拟非股东受让人，假定较高的转让价格，使欲行使股东优先购买权的股东高价买取转让股权。因此，仅仅规定“同等条件”，而没有相应的限制或者保护其他股东利益的措施，将会出现转让股东利益与其他股东利益保护的失衡，如何限制转让股东通过“同等条件”的变相使用损害其他股东的利益，势必成为我国有限责任公司股东优先购买权具体适用完善中的重要方面。

结语

毋庸置疑，公司股权自由转让对我国经济以及有限责任公司有着重要的影响。有限责任公司股东优先购买权制度，积极协调转让股东、公司其他股东以及非股东第三人之间的利益，维护有限责任公司“人合性”，但是上述有限责任公司股东优先购买权制度中存在的相关问题及缺陷是必须正视的问题。

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[1]赵万一：《商法》，中国人民大学出版社，2006年版，第95页。

[2]周友苏：《新公司法论》，法律出版社，2006年版，第288页。

[3]我国《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

[4]宋修卫：“有限责任公司股东优先购买权研究”，西南政法大学硕士学位论文，2011年，第3页。

[5]赵旭东：《新公司法案例解读》，人民法院出版社，2005年版，第165页。

[6]周海博：“有限责任公司股东优先购买权制度重构”，《西北农林科技大学学报》，2010年，第2期，第80页。

[7]奚晓明：《股权转让纠纷》，法律出版社，2007年版，第102页；宋修卫：“有限责任公司股东优先购买权研究”，西南政法大学硕士学位论文，2011年，第29页。

[8]李丽：“股东优先购买权的法律效力及保护”，《企业导报》，2010年，第1期，第102页。

[9]薛瑞英：“股东优先购买权制度若干问题探析”，《北京邮电大学学报》，2009年，第6期，第108页；伍坚：“股东优先购买权制度之比较研究”，《公司法评论》，2004年卷，上海人民出版社，第47页。

[10]王欣新、赵芬萍：“再谈有限责任公司股权转让法律问题”，《人民法院报》，2002年7月。

[11]沈富强：《股东股权法律实务股权运作与保护》，立信会计出版社，2006年版，第105页。

[12]李红：“有限责任公司的股东优先购买权研究”，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月，第18页。

[13]周海博：“有限责任公司股东优先购买权制度重构”，《西北农林科技大学学报》，2010年，第2期，第80页。

[14]施天涛：《商法学》，法律出版社，2006年版，第202页。

[15]我国《公司法》第72条之规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。

[16]宋修卫：“有限责任公司股东优先购买权研究”，西南政法大学硕士学位论文，2011年3月，第12页。