我国商标权与企业商号权冲突浅析-仲裁研究-绵阳仲裁委员会

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我国商标权与企业商号权冲突浅析

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张帆　绵阳仲裁委员会办案秘书　

内容概述：商标权与企业商号权是分属于传统民法和知识产权法两个不同领域的法律权利。然而，随着市场经济的飞速发展，商标权与企业商号权所引发的权利冲突逐渐增多。基于稳定市场，保护权利的考虑，笔者在本文中分析了商标权与企业商号权产生冲突的原因，对现存的主要冲突类型做出了划分，即突出使用字号侵犯商标权、将他人注册商标用作字号的不正当竞争行为、注册商标侵犯企业商号权、注册商标侵犯企业商号权以及基于历史等因素造成的商标权与企业商号权的冲突。并在各个部分详细阐明了现行法律体制下各类冲突的解决。最后根据法律规定对处理商标权与企业商号权纠纷的原则进行了概括，即保护在先权利原则和诚实信用原则。希望能对实践中该类案件审理有一定总结和启示。

关键词：商标权与企业商号权冲突商标侵权不正当竞争

现代社会，由于商品经济的不断发展，交易主体日益复杂化，传统民法上的权利范畴也被突破。然而，权利种类的增加必将引发各类权利的冲突。涉及知识产权领域的商标与企业商号权之冲突便可成为这类冲突的典型例证。正如有学者所指出的：“它已成为实务界与理论界都深感头痛的痼疾，各种法规、解释的接踵出台,似乎也只是在做着修缺补漏的工作。标识功能的共同性、传统计划经济登记体制对市场经济需要的无法适应、双重的管理体制加上欠缺协调机制,以及统一市场情势下平等企业间权利空间的归一，都使二者在公众的视野中逐渐混同，经济上的搭便车的利诱和企业兼并、重组的频繁变动，更加剧了这一冲突的紧张程度。”[1]如何认识这类冲突及在现行法律框架下对这类冲突的解决是本文讨论的重点。

一、商标权与企业商号权的权利归属

在讨论商标权与企业商号权冲突之前，我们首先需要确定商标权与企业商号权的概念及权利归属。

“商标”一词并非我国原创，它由外文“trademark”、“brand”翻译而来。WTO的《知识产权协定》将商标定义为：“商标是指任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商标或服务的符号或符号组合。”[2]从权利归属上看，商标权作为知识产权的一个重要组成部分，它与著作权、专利权等权利对应。

企业商号又可称为商号、企业名称，是指用于识别在一定地域内和一定行业中不同经营者的称谓[3]。从这一层面来说，企业商号权可看作企业人格权的一种，故可将其纳入人身权范畴，与自然人的姓名权相对应。《企业名称登记管理规定》第七条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式”，国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第三条规定：“企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志”。

由此可见，商标权与企业商号权存在着本质上的差别。笔者认为商标权与企业商号权主要存在以下差别[4]：

1.两者的功能不同。商标是区别商品或服务来源的标记，而商号是辨认企业的标记。

2.二者取得保护的途径不同。商标权的取得通常要根据《商标法》的规定申请注册，而商号权的取得需要由企业根据《企业名称登记管理规定》等法律文件在各级工商行政管理机关办理登记。

3.两者的法律效力不同。商标注册后，商标注册人取得商标权，在全国范围内都有效；而商号权只在某一范围内有效。

4.两者受保护的法律依据不同。注册商标主要受《商标法》保护，而商号受《民法通则》、《企业名称登记管理规定》等法律的保护。

二、商标权与企业商号权冲突的类型

明确了商标权和企业商号权的权利属性后，我们接下来需要思考的是这两种权利是否相容及相应的法律后果。字号权在我国并无专门法律保护，仅适用民法通则关于企业名称权的保护方法保护，商标权则有专门的商标法保护[5]。

纵观我国法律及相关行政法规，并无明文规定商标与商号不能使用相同文字。我国企业名称登记管理规定中明确规定，企业名称在企业登记机关所辖地域范围内的同企业中不得重名。这意味着他人不得以与权利人相同的字号作为名称登记注册，但这里的他人仅限于与权利人同一登记机关管辖范围内的同行业者；他人也不得假冒权利人的企业名称，但法律并不禁止他人以与权利人字号相同的文字作为其商业标记如商标、商品名称使用的行为[6]。由此可以得出结论，商标权与企业商号权是可以相容的两种权利，它们的冲突是在两种权利可以相容这一大语境下的冲突。但无论是何种冲突，我们都可以根据行为是否侵权来分析考虑。根据现行法律法规和实际案例，笔者对商标权和企业商号权的冲突做出如下归类：

（一）构成违法的冲突

1. 突出使用字号侵犯商标权

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第一条规定：“‘将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的’，是商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其它损害的行为。”根据该司法解释，上述行为属于《商标法》第五十二条第一款第（五）项规定的商标侵权。

从这可以看出，该类商标侵权应当适用《商标法》。其原因是这种对于字号的突出使用实际上使其产生了企业名称意义以外的商标意义[7]。在北京长青泰餐饮娱乐有限公司诉上海天上人间娱乐有限公司商标侵权和不正当竞争案中，法院认为：“被告在经营场所外部所建的霓虹灯　上、正面墙体和廊柱上、宣传名片和消费清单上单独使用“天上人间”字样，属于突出使用企业字号的行为。被告的企业经营范围与原告注册商标核定服务项目基本相同，被告在经营场所突出使用与原告注册商标中的中文文字完全相同的“天上人间”，以消费者的一般注意力为标准，会产生原、被告之间存在特定联系的误解或误认，因此构成对原告注册商标专用权的侵害。”

2．将他人注册商标用作字号的不正当竞争行为

断定该类权利冲突，我们首先必须判断出涉案法律行为是否构成不正当竞争。因为只在有构成不正当竞争的情况下，我们才能根据《不正当竞争法》做出侵权判定，否则该行为可能归属于后面所提到的不构成违法的冲突。

最高人民法院2005年2月17日[2004]民三他字第十号函指出：“对违法诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者相近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款的规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”

根据以上文件及《反不正当竞争法》第五条第二款的规定，笔者这里对适用不正当竞争法的权利冲突行为做出以下界定：

1）具有主观上的恶意。这与商标侵权不同，因为商标侵权一般情况下不需要考虑主观要素，而适用《不正当竞争法》的情况下需要有攀附商誉等恶意。

2）企业名称中的字号与在先的注册商标相同或者近似。

3）足以在市场中产生混淆。这里的混淆也是我们需要明确界定的一个概念。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字〔1999〕第81号）第五条明确指出：“前条所指混淆主要包括：（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”北京市高级人民法院[2002]357号文件中《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》中明确规定，判断商标与企业名称中字号的使用冲突能否造成消费者误认混淆(包括产生混淆的可能性)，即对不同经营者提供的商品或者服务的商业来源以及不同经营者之间具有关联关系的误认混淆，应该以侵权行为发生时的有关事实为依据，同时还应当考虑但不限于以下因素：①销售商品或者提供服务的渠道与方式；②双方所经营的商品或者服务的类似程度以及消费者购买时的注意程度；③是否有证据证明已经造成了实际混淆；④被告人是否具有利用或者损害他人商誉的故意等，综合做出判断。

4）请求保护的注册商标具有较高的市场知名度。

上述几点我们可以看作解决适用不正当竞争法的权利冲突行为的构成要件。

在处理商标权与企业商号权的纠纷中，《商标法》无疑发挥着主要作用。但我们不可忽略一个事实，《不正当竞争法》在商标权与企业商号权冲突解决中起了重要的补充作用，它是必不可少的。如一法官所言：“在行为人主观上不存在过错时，只要商标权与企业名称权冲突存在，就构成商标侵权行为，商标侵权行为就应该停止，但行为人不承担损害赔偿责任。设想一开始，在先商标权与在后企业名称权不存在冲突消费者中不存在混淆或者可能混淆的情况，但后来由于在后企业名称的知名度提高，导致了商标权与企业名称权的冲突，商标权人可否主张权利呢？答案应当是肯定的，商标权人仍可要求在后企业名称权人停止商标侵权行为，由于行为人主观上没有过错，故不会承担损害赔偿责任。这种结果似乎有些不合理，是企业名称的知名度提高而不是商标知名度提高造成的冲突，但保护合法在先权利的原则要求如此。”[8]这种情况下，争议是肯定存在的，这时若适用不正当竞争法则能更好的加以解决[9]。

3. 注册商标侵犯企业商号权

该类权利冲突内容较为简单，法律对其界定也十分明确。2008年由最高人民法院审判委员会第1444次会议通过的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条明确指出：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”

此外,《商标法》第三十一条也明确规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利.”,《不正当竞争法》第五条第三款规定了“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。

由此可见，注册商标侵犯企业商号的案件中，对行为的认定既可根据不正当竞争法认定侵权，也可以根据商标法认定侵权，除非有特殊需要，认定为哪一种侵权均无不可。

（二）不构成违法的冲突

法律作为一种社会行为规范不可能规制到社会生活的方方面面。在一些案件中，从表面上看两种权利的冲突确实满足侵权行为的构成要件，但正如霍姆斯所说：“经常的情况是，历史的影响为逻辑扫清道路。”透过现象看本质，我们会发现某些权利冲突其实是由历史等因素造成的。

现实中，最典型的案例应数杭州张小泉集团有限公司诉被告上海张小泉刀剪总店，上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争案。本案中，原告杭州张小泉集团有限公司是“张小泉牌”注册商标的所有者，原告以两被告突出使用“张小泉”标记产生混淆，构成侵权而诉诸法院。但从历史上考虑，“上海张小泉”这一字号于1950年开始就一直被沿用，从主观方面看两被告并无“搭便车”攀附商誉的意图。且该字号存在已久，根据公平、诚实信用之原则，法院认定原告诉讼请求不成立。最高人民法院关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函[2003]民三他字第一号文件中也明确指出：“同意你院关于在先取得企业名称权的权利人有权正当使用自己的企业名称，不构成侵犯在后注册商标专用权行为的意见。企业名称权和商标专用权各自有其权利范围，均受法律保护。企业名称经核准登记以后，权利人享有在不侵犯他人合法权益的基础上使用企业名称进行民事活动、在相同行政区划范围内阻止他人登记同一名称、禁止他人假冒企业名称等民事权利。考虑到本案纠纷发生的历史情况和行政法规、规章允许企业使用简化名称以及字号的情况，上海张小泉刀剪总店过去在产品上使用“张小泉”或者“上海张小泉”字样的行为不宜认定侵犯杭州张小泉剪刀厂的合法权益。今后上海张小泉刀剪总店应当在商品、服务上规范使用其经核准登记的企业名称。”

除了历史的因素外，还存在其它不构成违法的权利冲突。例如，《不正当竞争法》的适用过程中，若不知道他人在先存在的知名商品特有的名称、包装和装潢，在不同地域使用相同或者近似的商品名称、包装和装潢的，构成善意使用，不能称之为不正当竞争行为。最高院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条也规定：“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而使用的，属于正当使用，不构成不正当竞争行为。”由正当理由引起的权利冲突也可不违法。例如，在苏州罗技电子有限公司诉广州罗技电子有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，二审法院在认定广州罗技电子有限公司使用的企业商号构成不正当竞争时，将“广州罗技”对其将“罗技”注册为企业商号未能做出合理解释作为一项前提条件，言外之意，倘若能做出合理解释（有正当理由），就可不构成不正当竞争。

三、对驰名商标的特殊保护

驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护[10]。驰名商标具有较高商誉，从而具有很高的商业价值，它们往往被长期使用并广为人民所知。当驰名商标与企业商号发生权利冲突时，法律往往赋予驰名商标更多的保护。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第二条第（二）项明确规定当事人可以以企业名称与其驰名商标相同或近似为由提起侵犯注册商标或不正当竞争诉讼，且原告可以请求禁止被告在不类似商品、服务上使用与原告驰名的注册商标相同或近似的企业名称；第十条则规定，驰名注册商标的权利人有权请求禁止他人在“不相类似”的商品、服务上使用相关企业名称。

由此可见，对于驰名商标的保护力度至少从两个方面来说是强于普通商标的。第一，侵犯驰名商标权时权利人既可适用商标法，亦可适用不正当竞争法，不需要向普通商标权被侵犯时去选择法律适用。第二，对于普通商标来说，法律解释基于活跃市场的考虑，对商标权的范围其实是由一定限定，而对驰名商标的保护则直接扩展到跨类跨领域了。

此外，《商标法实施条例》第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”；《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”这些法规都体现了法律对驰名商标的特殊保护。

四、解决商标权和企业商号权冲突的基本原则

通过以上论述，我们不难发现在商标权与企业商号权的权利冲突解决过程中，法官有一定空间的自由裁量权。实际案例中，我们所考虑的因素多种多样，很多时候不能仅凭客观结果（如商标侵权的结果）就对整个事实过程做出判断。我们要在考虑客观结果的同时了解历史因素、案件主体的主观态度等相关事实从而对案件进行全方位的断定。基于这一要求，实践操作中我们通常遵循以下两个原则。

（一）保护在先权利原则

虽然现行立法中并未对商标权和企业商号权之冲突解决原则做出明文规定，但通过其它相关法律法规和具体操作方法我们可以肯定的说保护在先权利原则是解决此类权利冲突的重要原则。例如，《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。保护权利在先原则在这里得以良好体现。同时，世界知识产权组织（WIPO）在其教材中指出：由于商号或者企业名称与商标都具有标识功能，因而商号、企业名称和商标之间发生冲突是不可避免的。在先原则和保护消费者对标识所指示的商品或者服务的来源不产生混淆，是解决此类冲突的原则[11]

但这里我们需要明确是，法律所保护的权利一定是合法权利，即该商标权或企业商号权必须是合法取得的，并且应无权利上的瑕疵，否则无法对抗在后的合法权利。我们同时还需注意这项原则的例外，即保护权利在先原则在运用是亦要考虑其它因素，如在前文所述的“张小泉”一案中，历史因素是断定该案的重点。所以保护在先权利原则不得与我们后文所述的诚实信用原则相冲突。

保护在先权利原则是我们在解决商标权与企业商号权权利冲突时应当首先考虑的基本原则。侵犯在先权利是判断知识产权权利冲突是否违法的根本标准，或者说是判断违法性的直观的基本法律界限[12]。一般情况下，若被控侵权的权利先于请求保护的权利存在，则即便二者产生权利混淆也不能直接认定其构成违法。这种情况最好是通过要求双方承担附加区别性标识的法律负担方式，客观主观相结合来解决二者的冲突。

（二）诚实信用原则

诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等[13]。作为民法领域的帝王条款，我国《民法通则》第四条规定了，民事活动应当遵循诚实信用原则。当诚实信用原则适用于商标权与企业商号权的权利冲突时，我们不仅要求双方当事人在行使权利时不存在主观恶意，同时我们还应该考虑在在适用保护在先权利原则明显不公时（如上述“张小泉”案），应该采用诚实信用原则来矫正。如在前文提到的“张小泉”一案中，审理案件过程中考虑历史因素便是适用诚实信用原则的体现。

诚实信用原则在解决商标权与企业商号权的权利冲突时具有重要作用。充分发挥诚实信用原则的功能有助于增进人与人之间的信赖从而争取以非讼的方式解决争端，降低交易成本。作为民法的一项基本原则，诚实信用原则在补充法律漏洞，解释含糊条款及平衡各方利益上发挥着重大作用。从实践的角度看，在解决商标权与企业商号权冲突纠纷时适用诚实信用原则，就是赋予了法官较大的自由裁量权。特别是当保护在先权利原则与公共利益等其它社会价值取向发生冲突时，法官在自由裁量权范围内衡量各项要素，最终做出恰当判决。诚实信用原则是维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间平衡的原则[14]。

五、结语

商标权与企业商号权冲突的发生是商品经济发展复杂化的产物。两种权利的权属不同决定了它们产生冲突的可能。在解决商标权与企业商号权利冲突时，我们往往首先需要对众多概念进行界定（比如，何谓“混淆”，何谓“淡化”，何谓“驰名商标”）。通常情况下，法律会对各种概念的界定作出导向性规定，但笔者认为，多数时候人们对法律的界定也会有不同理解,故如何平衡各方利益在很大程度上是对审案法官的考验(即法官在这种情况下拥有很大的自由裁量权)。另一方面，从程序法的角度来看，与商标权相关的纠纷往往由中级人民法院作为一审法院加以审理，从而审理商标权与企业商号权冲突纠纷的法官素质能够得到保障。本文对商标权与企业商号权冲突进行了归类，并由此扩展开来总结了现行可适用法律及相关实践判例，希望能对目前我国处理商标权与企业商号权冲突的方式起到一定的梳理作用。

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参考文献：

[1]王占明．企业名称权的法律再定位——兼论企业名称权与商标权的冲突解决[EB/OL]．http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-FXZZ200302015.htm，2010-12-11．

[2]《知识产权协定》第15条第1款．

[3]吴东汉．知识产权法[M]．北京：北京大学出版社，2007：222．

[4]胡开忠．商标法学教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2008：13．

[5]董炳和，谭筱清．商标法体系化判解研究[M]．武昌：武汉大学出版社，2008：237．

[6]董炳和，谭筱清．商标法体系化判解研究[M]．武昌：武汉大学出版社，2008：238．

[7]孔详俊．商标与不正当竞争法原理和判例[M]．北京：法律出版社，2009：551．

[8]上海市高级人民法院民三庭．知识产权案例精选（2003～2004）[M]．北京：知识产权出版社，2006：127．

[9]适用不正当竞争法主要要件便包括是否故意造成混淆，这样更有利于法官根据具体情况做出裁量。

[10]唐广良、董炳和．知识产权的国际保护[M]．北京：知识产权出版社，2002：359．