杨娇 绵阳仲裁委员会仲裁室副主任

编者按：保证和债务加入均有担保债权实现之目的，但二者的性质、法律适用、法律后果不尽相同。债务加入人及保证人的抗辩权亦不同，对债权人的利益保护区别更甚。准确把握保证和债务加入之区别，具有重要意义。

绪论：

依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证是一种人的担保，是基于人与人之间的信任而在债权人、债务人、保证人间产生的民事法律关系。 依据担保法第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”的规定，保证分为一般保证和连带保证。

《江苏省高级人民法院关于适用<合同法>若干问题的讨论纪要》第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。” 债务加入又称并存的债务承担，第三人为担保债权而加入债权人和原债务人之间的债权债务关系中，成为新的债务人，原债务人与债权人仍继续维持原有债之关系，不因为第三人的加入而脱离债之关系。史尚宽认为，债务加入系¹“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保为目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担”。债务加入不改变债的同一性，即不改变原债务人和债权人之间的债权债务性质和内容。对于债权人来讲，债务加入人的加入并没有损害其利益，反而加强了债权人实现债权的可能性、扩充了债权人债权可供实现的财产范围。

虽然债务加入与保证均是以担保债权实现为目的，加强了债权人实现债权的保障，均不免除原债务人的责任，与保证具有相似的功能，但是保证和债务加入的性质不同、法律适用、法律后果也不尽相同，故辨别第三人承担的是保证责任还是债务加入责任有重要的意义。在实务中存在当事人约定不明、用语模糊、表示的意思与内心意思不一致甚至相反的情形，加之债务加入在我国的法律或司法解释并无明文规定，以至债务加入与保证在实务难以把握。笔者欲通过案例，浅析保证与债务加入之区别，由于笔者个人也在不断学习的过程中，文章中的观点或有错误、或有争议，还请读者不吝指正。

案情简介：

A公司以购买原材料需要资金为由，与某小额贷款有限公司签订《借款合同》，借款100万元，借款期限自2014年1月27日至2014年7月26日，贷款月利率为12.6‰，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮30%，按月付息到期还本。《借款合同》签订后，某小额贷款有限公司依约向A公司指定账号发放贷款100万元。 2014年7月25日，A公司与某小额贷款有限公司签订《展期协议》，约定展期金额为100万元，展期后到期归还日为2015年1月25日，展期期间的贷款利率为月利率13.8‰，并约定除依本协议书将原借款期限展期并重新确定借款利率外，借款合同的其他条款继续有效。同日，A公司的法定代表人廖某向某小额贷款有限公司出具书面《说明书》内容为：本人廖某，2014年5月29日经A公司股东会决议担任法人代表。本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任。另查明：经A公司、廖某与某小额贷款股份有限公司确认，A公司将《借款合同》和《展期协议》项下100万元贷款的利息支付到2015年8月21日，后没有再向某小额贷款有限公司支付贷款利息和本金。
某小额贷款有限公司认为，廖某拒不履行担保义务。故请求廖某与A公司共同偿还某小额贷款有限公司现金本金100万元人民币和从2015年8月21日起按照月17.94‰的标准计算资金利息和逾期利息至还清本息之日止。

仲裁庭认为，某小额贷款有限公司与A公司及廖某之间的法律关系不是担保关系，而是债务承担关系。故仲裁庭根据《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四十六条第一款“审理过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与仲裁庭根据案件事实作出的认定不一致的，仲裁庭应当告知当事人可以变更仲裁请求。”的规定，向某小额贷款有限公司释明其主张的法律关系与仲裁庭认定不一致，可以变更仲裁请求。

某小额贷款有限公司向仲裁庭提交了变更仲裁请求申请书，变更了事实与理由，认为廖某拒不履行该债务的偿还义务，故请求廖某与A公司共同偿还某小额贷款有限公司现金本金100万元人民币和从2015年8月21日起按照月17.94‰的标准计算资金利息和逾期利息至还清本息之日止。

仲裁庭裁决：

A公司、廖某自收到本裁决书之日起十五日内共同向某小额贷款有限公司偿还本金100万元，并自2015年8月22日起按月利率17.94‰的标准共同向申请人支付逾期利息至还清之日止。

评析：

廖某向某小额贷款有限公司出具的《说明书》中载明的内容，廖某就A公司向某小额贷款有限公司的100万元借款承担的是保证责任，还是债务加入履行债务支付义务，系本案争议的焦点。

（一）保证与债务加入性质之区别

依前述，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证中债权人与债务人之间是债权债务关系、债权人与保证人之间是担保关系、债务人与保证人之间是委托关系。依据担保法第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”及第十八条第一款：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，当债务人到期不履行债务时，一般保证人享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行后仍不足以清偿债务时，一般保证人才承担保证责任。连带保证人在债务人到期不履行债务时，连带保证人则要就债务人的债务与债务人一起承担连带的清偿责任。但是无论是一般保证还是连带保证，保证人均非债务关系的当事人。

而在债务加入中，保证与债务加入均涉及三角关系。无论是债务加入人与债权人、原债务人达成的三方协议、还是债务加入人与债权人达成双方协议、亦或是债务加入人向债权人单方承诺其履行原债务人的债务，在债权人、原债务人、债务加入人三者之间，债权人与原债务人之间是债权债务关系，债权人与债务加入人之间由于债务加入人的加入，对债权人与原债务人之间的债务承担清偿责任，亦与债权人存在债务承担合同关系、原债务人与债务加入人之间可能存在委托、授权或其他关系。债务人加入人以加入的债务为自己的债务与保证相区别，且债务加入人作为债务人，始终不具有一般保证人之先诉抗辩权。

本案中，A公司的法定代表人廖某向某小额贷款有限公司出具书面《说明书》载明“……本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任”仲裁庭将该《说明书》的性质认定为债务加入，笔者也赞同。首先依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，笔者认为，我国法律明确规定了，保证合同必须是保证人有明确提供保证的意思表示，无推定或默认担保的相关法律规定。在该《说明书》中，廖某作出承诺：“……本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任”，该说明书中，不能表明廖某愿意为A公司在某小额贷款有限公司中100万元借款提供保证的意思表示，却能够明确表明廖某愿意承担A公司在某小额贷款有限公司借款，将A公司的债务作为自己的债务，履行债务支付义务的意思表示。

（二）债权债务合同的效力对保证合同效力影响与债权债务合同的效力对债务承担合同效力影响之区别

担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”即如果双方当事人在担保合同中明确约定，主合同无效，不影响担保合同效力，则应充分尊重当事人的意思自治，不因主合同的效力当然地影响担保合同之效力；如果担保合同未就合同效力作特别约定，则主合同无效，担保合同亦无效。该条的但书条款的规定，系独立担保条款的合法性。银行保函、履约保函、独立保函、备用信用证被认为是独立担保契约作为实践的产物。安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00572号，安徽国融融资担保有限公司与六安市先茂烟酒销售有限公司、石德芳等保证合同纠纷二审民事判决书中认为“最高人民法院司法实务已经明确表明，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。由于笔者的目的在于论述保证与债务加入之区别，故对于独立担保制度在本文中不展开论述。

而债务加入人以加入人的身份，承受他人之债务，债务加入人与原债务人就同一债务向债权人承担共同清偿责任。债务承担合同以原债务关系的存在为前提，原债务关系是否存在，关系到债务加入人债务合同是否成立及是否应履行债务的清偿责任。如果原债务关系在债务承担合同成立时即被确认无效、被撤销或者解除的，因债务承担合同标的自始不存在，则债务承担合同自然不成立。如果原债务关系在债务承担合同成立之后发生可撤销事由的，在未撤销之前，原债务仍然有效，则债务承担合同亦系有效合同。但是在原债务合同撤销之后，且债务加入人已经履行了债务的，则债务加入人可以请求返还不当得利。

综上，笔者认为，债务加入的前提是原债务有效存在，原债务消灭，则债务加入失去了依附，自然无有效成立的理由。原债务关系因无效或被撤销，自始无效, 则因债务加入的债务承担合同也应无效。

在本案中，如果A公司与某小额贷款有限公司之间的借款合同无效或被撤销，则廖某作为债务加入人，与某小额贷款有限公司之间的债务承担合同亦无效，则廖某未履行债务清偿责任的，则不再履行。但是对于债权人某小额贷款有限公司来说，其基于无效合同向A公司支付的款项，可以通过不当得利的规定，向原债务人或者债务加入人请求返还基于无效合同取得的债权人的财产。如果廖某基于无效的债务承担合同对某小额贷款有限公司清偿了债务，可以基于不当得利，要求某小额贷款有限公司予以返还。

（三）保证合同和债务承担合同无效或被撤销时，债权人利益保护之区别

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”及第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第四十一条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”之规定，在保证合同无效或保证合同被撤销后，保证合同无效，自始无效，保证人存在过错的，债权人可以请求保证人承担因过错导致合同无效或合同被撤销的赔偿责任。

在债务加入中，债务加入人与债权人、原债务人达成三方协议或债务加入人与债权人达成双方协议，或债务加入人向债权人单方承诺其履行债务人的债务，但不免除原债务人的债务且债权人未拒绝的情形下，债务加入人与债权人之间成立债务承担合同，此时债务承担合同存在无效、被撤销情形时，因债权人是缔约合同的当事人，因此可以按照缔约过失责任的规则，要求债务加入人赔偿因缔约过失责任导致其信赖利益的损失。

（四）保证人与债务加入人承担责任之区别

保证分为一般保证与连带保证。依据担保法第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”及第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，在连带保证责任中，保证人承担的是连带保证责任。保证人承担了保证责任后，可以向债务人追偿，也可就超过其承担比例的部分向其他保证人追偿。

在债务加入中，原债务人或债务加入人均有完全清偿债务的义务，任何一方完全履行的法律效果及于对方当事人，因此对于债务加入人就债务与原债务人承担连带责任是学界共识。但是债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任还是不真正连带责任，尚处于争议状态。²连带责任根据内部求偿关系以及共同目的的主观关联性等方面的不同，可以分为真正的连带责任和不真正连带责任。真正的连带责任中履行义务的责任人可以向其他任意责任人行使内部追偿权，责任人之间不具有共同目的的主观关联性；而所谓不真正连带之债，是指数个债务人基于不同原因对债权人负以同一给付标的的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务人因债权人的目的达到而消灭债的关系。不真正连带债务人之间无内部分摊关系，债务只能向终局责任人行使追偿权，责任人之间具有共同目的的主观关联性。所以，真正连带责任与不真正连带责任在对外的效力上，均要承担连带的支付义务。本案中，仲裁庭裁决 A公司、廖某共同向某小额贷款有限公司偿还本息，笔者亦表示赞同。笔者认为，区别真正连带责任与不真正连带责任的意义更多体现在债务人之间内部关系的认定上。

债务加入人清偿了债务后，其追偿权的实现方式有两种：一是按约定，原债务人与债务加入人之间的合同约定，系双方当事人的意思自治，仲裁庭不予干涉；二是原债务人与债务加入人之间没有约定或约定不明的，按法定方式处理。笔者更偏向于认为债务加入中，债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任。如果债务加入人与原债务人承担的是真正连带责任，则在存在多个债务加入人的情况下，其中一个债务加入人完全履行了债务清偿义务时，有权向原债务人追偿或可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分。而不真正连带责任中，存在多个债务加入人的情况下，其中履行了债务清偿责任的债务加入人只能向终局责任人即原债务人追偿。本案中，如果认定为债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，一个债务加入人履行了债务清偿义务后，可以向原债务人追偿，也可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分，如果这样简单化地处理，笔者认为忽视了原债务人才是债务的最终承担方。但是如果认定债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，在多个债务加入人与原债务人无特殊或相反约定的情况下，则一个债务加入人履行了债务清偿义务后，只可以向原债务人追偿，因为原债务人才是最终债务的承担人。

虽然不真正连带责任常常存在于侵权责任领域，但是，也存在不真正连带责任向其他民事领域扩展的迹象，且依据债务加入人与原债务人内部的关系来看，在双方无特殊或相反约定的情况下，原债务人系债权债务关系的终局责任承担人，将不真正连带责任理论适用到债务加入，笔者认为无理论上的障碍。

注释：

1.史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第750-751页。

2.李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》，2011 年第 2 期，第 86- 88页。