刘欣 西南科技大学法学院

摘要：近年来，随着互联网的迅速发展，微信公众号作品的转载日益增多。转载的行为多样化，主要分为未经授权且未注明出处、注明出处但未经授权、经授权未注明出处等。同时，针对转载微信公众号作品的合法性问题，本文将从不同主体的角度进行分析，从而明确各主体的转载行为是否构成侵权。

关键词：微信公众号   转载   主体 侵权

随着互联网的迅速发展，从QQ空间到微博再到微信以及微信公众号，互联网行业下的著作权问题在全世界范围内属于一个争议性难题。QQ空间和微博内的作品是否享有著作权？微博、微信公众号存在哪些侵权行为？这些问题有没有法律的保护？上述问题给目前全球性的新媒体研究人员带来了尖锐性挑战。

2014年1月至3月期间， 商返网公司的“中山商房网”公众号先后向微信用户推送的3篇文章，载明“本文为商房微信搜集资料和撰写的文章，欢迎读者分享或转发到朋友圈。任何公众号未经许可不得私自转载或抄袭。” 但此时被“最潮中山”转载，并稍加改动发送，注明“文章来源于《中山客》，由商房网采集”。“最潮中山”运营方通过“最潮中山”微信公众号向微信用户推送各种生活资讯的同时，也向微信用户推送客户定制的广告，按照在线人数或粉丝数收取客户微信推广费进行营利。
在本事件中，商房网公司通过其所有的“中山商房网”微信公众号，向微信用户推送生活资讯、热点新闻等信息，那么“最潮中山”运营方擅自装载且修改文章的内容是否构成侵权呢？

一、转载微信公众号作品概述

（一）转载的含义

“转载”一词指在非原作品发表网站，重新发表该作品，但前提是标明并非再次发表者原创。转载的定义一定是声明了非原创的，直接照搬内容不进行非原创声明是抄袭而非转载。

在我国著作权法中，转载主要是指在未经过著作权人的同意，擅自使用或者篡改作品后为己所用。对于互联网信息转载这一行为，著作权法并没有一个十分明确的定义，但是著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。因此，转载行为属于信息网络传播行为。

（二）转载行为的定性

1.未经授权且未注明出处的转载

该行为未经著作权人许可，以复制、发行的方式直接利用了有关的作品，在利用有关作品的同时未注明出处，此行为属于直接侵权。按照我国著作权法的规定，著作权包括人身权和财产权。其中，著作权的人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。所以未经作者的同意而发表有关的作品，侵犯了作者的发表权。

从作品的角度来看，侵犯著作权的行为人必须接触过著作权人的作品，并以此为依据来判定行为人的作品和著作权人的作品具有同一性或者相似性的特点。如果行为人从未接触过著作权人的作品而创作出的作品与著作权人的作品具有同一性和类似性，那么此时属于偶然同一和相似，行为人自己独立创作，不仅不构成著作权侵权，反而对其作品享有独立的著作权。^① 

2.注明出处但未经授权的转载

现如今，微信转载60%以上是未经著作权人的同意但注明出处的转载行为，根据著作权法的规定，这种模式的转载行为也属于侵权；从犯罪学的角度来看，行为人主观上明知作品的所有权属于他人所有，在此种情况下擅自利用他人作品的转载行为则属于恶意侵权。现实生活中，此类恶意侵权的转载行为之特点表现为：侵权主体分散、侵权作品数量小、诉讼效果差。因此，2006 年7月1日国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》开始推行“权利人明示许可制”，否定了 2006年以前的“法定许可制”。《信息网络传播权保护条例》明确了转载其他网站或报刊的作品通过网络传播的，须取得著作权人及首发媒体的明示许可，否则将构成侵权。《信息网络传播权保护条例》的出台，使转载的条件变得更为严格。

3.经授权但未注明出处的转发

著作权是一种排他性的权利，由权利人行使。凡未经作者或者其他权利人许可，而且不符合法律的有关规定，行为人擅自利用受版权保护的作品的行为，即属于侵犯著作权的行为。如今，行为人经过权利人的同意转发其作品也属于微信转载的一种，此模式的转发是否属于转载侵权呢？根据《中华人民共和国著作权法》第三十七条第二款的规定可知，利用他人作品须经权利人的同意或者经权利人同意且支付合理的报酬。也就是说，经过作者的授权，在作者明知的情况下转发作品不属于此文讨论的转载侵权行为。

4.未经允许篡改他人作品后利用的行为

未经允许的“篡改、摘录、整合”的行为，侵犯的是作品的完整性以及汇编权。篡改他人作品若具有独创性且取得了权利人的同意，此时修改后的作品属于新作品，行为人享有此作品的著作权，汇编作品也如此。反之，就将侵犯著作权的信息网络传播权。值得注意的是，擅自篡改他人作品属于侵权行为，但是并非所有的摘录、整合都是侵权著作权的行为。实践中，合理的摘录整合使用他人的作品是允许的，该“合理使用”的范围被限定在“为介绍某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品”。

二、微信公众号作品的著作权

著作权的对象是作品。《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。如此可见，我国法律要求作品具有独创性，其本质是具有独创性的人类思想和情感的表现。有著述将作品归纳成独创性、固定性、可复制性三个特点，认为这三项既是作品的特征，也是作品的构成要件，并把他们称为“作品的可版权性“，即构成作品，享有著作权保护对象所需要满足的条件。^②微信作品与普通作品相比，微信内容有长有短，有文字、图片、视频以及语言多种形式存在，那么从著作权法意义上解读，微信公众号里面的作品是否属于著作权法所保护的作品呢？

（一）独创性的表达

目前，微信公众号主要分为订阅号、服务号、企业号以及个人号四大类，虽然四类经营方式不同，但是多数是以发表各类文章或者视频吸引粉丝，比如心灵鸡汤类文章、搞笑视频等。根据我国著作权法的相关规定可知，作品的独创性即作品的原创性，指作品由作者独立创作，且创作出来的作品必须具备最低限度的创造性。这种作品体现了作者的智力成果，并非简单的摹写或材料的汇集，更不能是抄袭所得，也就是说微信公众号内的作品要属于著作权法保护的作品首先应当具备独创性这一特征。
微信公众号作品与微信作品又有不同之处，微信作品很多属于作者即兴创作，特别是智能手机的出现，很大一部分微信用户把微信当成是日常生活中的流水账记事，内容简单随意且缺乏个性，不具有独创性的特性，因此不属于作品，更谈不上著作权法所保护的对象。反之，微信公众号作品内容更加完整，更加接近现实基础和人类公共信息资源。 

（二）情感性的表现

一部作品应当是作者思想和情感的表现而不是思想或者情感本身，这一原则被认为是“思想—表达二分法”，此原则被国际公约及各国立法普遍接受和认可，它源于美国联邦最高法院对Baker v. Selden(1879)案例的判决。此案件主要是针对Selden享有著作权的纠纷，Selden介绍了一种新的簿记方法，Baker利用此方法设计出来一种账簿。当时法院认为，版权保护不应该延及他们可享有的版权，禁止他人复制作品，但是他们的作品中所描述的系统、思想、方法等有用的技术却是全人类的共同财产，不应由版权人垄断。^③

微信公众号的作品通常是通过增加粉丝数量从而达到推销公众号的目的，此处情感性的表现，主要是指作者的思想观念或者情感主题，在法学原理上，创意和思想属于主观范畴，范围无法确定。而微信平台更是一个品牌推广平台，它不仅积累着作者的思想，也表达了微信公众号幕后的营业商。也就是说，在实际中，只要作者能以新意独特且含有自己思想和情绪的表述予以表达、论证，均可以得到著作权法的保护。

（三）合法性的规定

随着互联网的发达，微信被人们广泛运用，微信公众号也逐渐增多，那是否所有的作品都受到著作权法的保护呢？并非如此，哪些作品属于著作权法的保护范围，需要法律的明文规定。作品，即使符合成要件的实质要求，但如果是法律所禁止的，也不受著作权法的保护。2005年9月25日国务院新闻办公室、信息产业部联合发布《互联网新闻信息服务管理规定》 ，该规定中明确了涉及互联网信息的相关要求。

2001年《中华人民共和国著作权法》第四条第一款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法的保护。”制定这一条款的初衷是为了鼓励人们创作积极的文学、艺术及科学价值作品，避免产生不良影响。微信平台上为了防止出现法律所禁止的作品，如暴力作品、淫秽作品等。2013年12月19日微信公众平台发布了《关于整顿发送低俗类文章行为的公告》，2015年做出进一步的加强管理，对账号、功能介绍、头像、标题或内容低俗、带有性暗示的一律界定为低俗，将会给予阶梯式封号处理。也就是说，对微信公众号内出现所禁止的作品，不仅采取了相应的措施，而且此类作品也不属于著作权法中的作品，不被法律所保护。

三、转载微信公众号作品合法性问题分析

微信公众号转载的行为并非一概认定为侵权行为，而是要看具体使用情形和行为的动机，同时看该转载行为是否经过著作权人的许可，是否损害了著作权人的相关权益。与互联网发生的侵权行为相对应，通过微信公众平台转载行为导致的侵权也由微信公众号用户、商业用户、个人用户等主体构成。关于转载是否侵权，各主体通常表明此行为属于合理使用、法定许可等，以此种说法作为侵权的抗辩事由，使得转载行为在一定程度上变得合法。从目前的研究成果和微博用户的态度看，大部分倾向于“转发不构成侵权”。他们的理论依据是：不存在“擅自转发”这一说法，转发不需要获得微信原作者的“明示授权”，因为微信跟微博一样，转发属于用户之间的“默示许可”，就等同于得到了原作者的授权，因此不侵权。但本文并不认同此种观点，鉴于此，笔者主要从不同主体的主观角度来分析未经允许的转载行为是否侵权。

（一）其他微信公众号的转载行为

众所周知，微信公众号的幕后主体通常属于某些运营商，他们创立公众号，通过公众号的平台来推广产品或者以增加流量用户赚取流量费。在实际中，以实施者的主观目的来判定是否侵权具有不确定性，判定的标准也无法明确。一般在民法中，他们不考虑主体的主观意识，直接采用无过错责任原则。

由此我们来分析其他微信公众号的转发行为。第一，行为人转载的意图。行为人在未经权利人授权的情况下擅自转载其作品，通过此作品的吸引力来增加阅读量。此时，读者通过另一平台阅读其他作品后产生混淆的意识，误认为该作品的著作权属于行为人所有。这一行为已经构成侵权。微信的核心精神是开放、自由与共享，《微信公众平台服务协议》第八条第一款指出，微信公众平台仅为用户提供信息分享、传播及获取的平台。又在第一条第二款明确指出，微信用户关注微信公众账号后将成为该账号订阅用户，微信公众账号可以通过微信公众平台发送消息，与订阅用户进行互动。这表明微信公众号用户之所以开通这个平台，目的就是把微信作品尽可能快而广地传播出去，因此具有传播作品的意图。但传播作品属于权利人，并没有明文规定自由作为微信的核心精神可以任意转载利用。第二，行为人转载的行业习惯。正是基于传播扩大化的意图，行为人在毫无任何主观目地情形下转发权利人的作品，同时未明确指出来源。此类转发模式已构成微信平台的传播习惯。第三，利益平衡。一般来说，未经授权转载时注明原作出处，保留原文完整的转发行为，不但不会破坏权利人的署名权、传播权，反而促进了这些权利利益的扩大化，同时也让微信用户得以共享信息，实现双赢。但根据《中华人民共和国著作权法》第二十七条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此此种行为也构成侵权。

（二）个人用户的转载行为

面对微信平台，不仅包括运营商操作的公众号而且包括个人用户。在实践中，个人用户通常会转载公众号的文章到朋友圈或者将内容直接拷贝到朋友圈。未经允许的摘录整合的行为，侵犯的是作品的汇编权。汇编作品若取得权利人的同意且具有创新点，那么此作品是新作品，属于著作权法所保护的对象，反之，则侵犯了权利人的信息网络传播权。但是值得注意的是，不是所有的汇编作品都侵犯了著作权人的合法权利。实践中，行为人合理使用他人作品是被允许的，该“合理使用”的界限是为介绍某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品。

合理使用，是指在一定的条件下使用享有著作权的作品，可以不经著作权人的同意，也不必向其支付报酬，但应当尊重著作权人的精神权利。^④关于合理使用的判断标准，《伯尔尼公约》第九条、TRIPS第十三条对合理使用均做了相关规定，即合理使用应当限定在一定的权限范围内，在此种情况下使用著作权人的作品不仅不能影响到著作权人正常的使用作品，而且不能损害权利人的合法权益。《中华人民共和国著作权法》第二十二条也对其作出规定。综上所述，可看出，要判断个人用户转载微信公众号作品的行为是否是合理使用的行为，需要视作品是否发表使用，是否以营利为目的以及是否合理使用的要求而定。原则上，符合著作权人之意愿（著作权人一般不会反对或禁止），对其没有什么损害，但有利于在微信空间及时、有效地传播，那么就应认定为合理使用行为。

（三）商业用户的转载行为

根据我国著作权法的规定，合理使用以及法定许可不属于侵犯著作权。因此，行为人通常利用合理使用以及法定许可的规定作为抗辩事由，使得行为人的行为在一定程度上属于合法行为。鉴于此，作为商业用户的主体转载著作权人作品的行为是否构成侵权呢？

此处的商业用户不同于微信公众号以及个人用户，它主要是指现在流行的微商用户，他们通过发朋友圈或者与其他微信用户私聊来推销产品。表面上他们属于个人用户，但与个人用户又有所区别，主观上他们转载他人作品并非是供个人使用或欣赏，而是以盈利为目的推销产品。从主观上来说，属于“恶意“的不属于合理使用的范畴。

法定许可是在法定范围内自由的利用作品，通常需要支付一定费用的制度，因而行为人在法定许可范围内的转发行为是合法的。2010年《中华人民共和国著作权法》第三十三条作出修改，将法定许可限制在“从报刊到报刊”的范围内。也就是说，微信作品转载的行为不属于法定许可的范围内，它侵犯了著作权人的信息网络传播权。^⑤

综上所述，商业用户未经著作权人授权的转载行为不具备合理使用和法定许可的抗辩事由，属于侵犯著作权人的信息网络传播权，仍构成侵权。

四、完善微信公众号作品侵权的治理对策

进入新时代，微信已经不单单是一个充满新功能的手机应用，它已经成为中国乃至世界新媒体的代表，同覆盖90%以上的智能手机并称为人们生活中不可或缺的日常使用工具。在2015年微信活跃用户已达到5.49亿。（如图1）为了更好的规避侵权行为的发生，减少各种因权利归属问题的纠纷，我国应当采取更加严格、明确的规定以促进著作权保护的良性发展。

（图1微信用户年增量）

（一）合理界定转载主体

转载微信公众号作品的主体主要包括：其他微信公众号、个人用户、商业用户。其中商业用户包括以盈利为目的的个人用户和公众号，即简称微商。因此，微信转载不能简单地认定为合理使用或者侵权，要看具体使用作品的情形和行为人主观动机，同时判定这种行为是否符合著作权人的意愿以及对著作权人利益的影响。一般而言，行为人的主观动机无法准确的界定，从而也无法认定行为是合理使用还是侵权。

随着互联网的不断发展，为规范微信的管理，减少侵权纠纷。对于微信公众号作品的转载应当做出明确的规定。对于其他公众号的转载行为不应考虑行为人的主观动机，直接采用无过错原则。当其他公众号以及商业用户未经著作权人的授权直接转载的行为主要是吸引粉丝以达到盈利的目地，主观上是故意的，没有过失之说。对行为人的主观意识本身很难判断，同时也会增加了著作权人举证的难度。不可排除的是，有少数微信公众号的行为人主观上无恶意，属于合理使用，此时是否构成侵权呢？若经过了著作权人的授权，转载时注明了来源，则不构成侵权，反之，则侵犯了著作权人的权利。

个人用户转发的目的来用来欣赏和使用，并不以盈利为目的。同时值得注意的是微信公众号平台是一个品牌推广的平台，个人用户擅自转发公众号作品不仅达到了推广的作用，而且增加了微信公众号的知名度。也就是说，对于个人用户的转发一般采取过错原则来判定是否侵权。

（二）明确侵权责任原则

其他微信公众号在未经允许擅自转载微信公众号作品，该微信公众号的运营人或机构都需要承担转载行为导致的侵权。这不仅要从行为人的主观目的，而且需要从实际发生的损害结果来考虑。可以适用停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉三种责任承担方式。

首先，微信具有信息传播快、发布形式多样、接收者不特定等特点，因此停止侵害的责任承担方式对侵权行为正在进行或持续进行显得尤为重要。就非法转载行为而言，将侵权作品删除无疑是一个防止损害扩大的最好救济方式，导致无法进行再传播；其次，对著作权人的损失进行赔偿也可确保著作权人的权益得到保护。赔偿损失的确定则需要考虑侵权行为造成的实际损失。最后，随着网络技术的发展，赔礼道歉已不仅仅限于传统的书面和口头形式，目前已经包含了网络道歉，如在贴吧或者网站上公开写致歉信，其中著名的微博第一案即金山起诉奇虎360董事长周鸿祎微博名誉侵权案，法院最终判决周鸿祎连续 7 日在新浪网、易搜狐等微博首页发表道歉声明。因此，对于未经允许转载微信公众平台作品侵犯著作权合法权益的行为也可借鉴该种方式。

（三）引入集体管理制度

为进一步规范即时通信工具服务提供者、使用者的服务和使用行为，国家互联网信息办公室2014年8月7日召开新闻发布会，发布《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》简称微信十条，该规定的出台规范了微信公众号的发布。国家版权局、国家互联网信息办公室为了增强对互联网的管理，实施了“剑网”专项活动，其中在2014年的专项活动中，规范网络转载是“剑网2014”专项行动的重点任务之一。国家版权局先后主持召开了两次传统媒体和网络媒体座谈会，了解当前网络转载作品的现状、问题。但对于微信公众号转载问题的管理依然不够完善。

面对侵权问题时，一般针对的主要是行为人，即行为人在转载作品时需征得著作权人的同意才可转载。那么对于转载的真正实施，要求行为人就其网络作品与网络服务商、著作权人等逐一进行授权谈判以及许可费用的收取。⑥因此，这不仅带来程序的复杂化，而且因交易缺乏第三方的见证造成风险过大。故建议引入集体的管理制度，即著作权人和网络服务商可以委托集体组织直接授权行为人的转载和收取许可费用，这样既可以减少行为人操作程序的复杂性又可以保障著作权人的合法权利，同时解决行为人无法直接向著作权人支付报酬的途径，实现双赢。

参考文献：

①李杨，《知识产权法基本原理（II）—著作权法》，中国社会科学出版社，2013年版，第333页

②刘银良，《知识产权法》，高等教育出版社，2010年版，第246页

③See Baker V.Selden 101 U.S.99(1879)

④冯晓青，《著作权法》，法律出版社2010版，第156页

⑤廖丹，《微信公众号转载行为的侵权责任探析》，吉林广播电视大学学，2016第3期，68页 

⑥王超群,《微信公众号转载侵权责任判定与对策研究》，科技与出版，2016第4期，67页