陈子良，三级法官，法律硕士，西南科技大学法学院兼职教授。

论文提要：

债务加入，又称并存的债务承担、共同的债务承担或重叠的债务承担。我国法律及司法解释对此均无明文规定，国外对债务加入制度在立法上也无明确的一般性规定。但是在学说和实务上对此均予以承认，近年来也愈发成为我国司法审判实践的一项热点和难点问题。理论界虽有债务承担的概念和阐述，但无债务加入的概念和理论体系。司法实践中对此一般直接按债务加入作直接认定，但是缺乏比较清晰的裁判规则。债务加入中存在着债权人、债务人和第三人之间的利益关系，如何平衡三者之间的利益，构成了债务加入制度设计和司法实践的主题。由于三者利益关系错综复杂，债务加入与保证、免责债务承担、履行承担、第三人代为履行等制度在司法实务中常难以区分，法律规则极其匮乏，使得我国目前司法实践中对债务加入的运用存在种种偏差。免责债务承担已经成为一项相对成熟的民事法律制度，但是在实践中债务加入制度比免责债务承担更加常见，所以对债务加入研究具有较强的现实意义。引用一起笔者承办的民间借贷案例引出本文研究对象，明确债务加入制度的概念、构成要件、法律效力，对其类型予以划分，分析债务加入案例的事实认定和法律适用中存在的问题并进行评析。最后得出结论：债务加入属于一项独立的民事法律制度，立法（如民法典）应该予以回应，至少首先应该进行一般性规定，并在以后的立法及司法解释中予以补充完善。

关键词：债务加入   同一性  连带责任  独立制度

0.1问题的提出

在债务加入制度研究方面，是被包括我国在内的大多数国家民法学者所忽视的领域。各国立法对此方面的规定尚处于空白。我国的理论界和司法实务中对此均予以认可¹。

但是理论界对其研究尚不深入。现有民法体系中，债务承担一般分为两种：一是免责的债务承担,世界各国立法已经相对成熟，对其研究也相当透彻；二是债务加入。第一种在我国《合同法》第84条至86条有明确的规定，它是指债务人将债务部分或全部转移于第三人,债务人则就该部分或全部转移的债务得以免除偿付之责任。我国立法对于第二种没有规定²

古罗马法严格限制变更债之主体,《十二铜表法》时有所放宽,除因继承发生主体变更外债务原则上不能转移。近代以来，1900年《德国民法典》首次规定了债务加入。受德国法的影响,随后其他大陆法系的国家和地区的立法大都有相似的规定。法国和日本立法上虽未规定债务加入制度,但在理论上都加以承认。法学界在债的转移方面的研究大都集中在债权转移方面,对债务转移的研究则不尽充分,对债务加入的研究则更少见。

当前需要解决的问题是债务加入制度在理论和实务中的研究与适用。针对各国对债务加入制度普遍缺少一般性规定的现状，债务加入可否作为一项独立的民事法律制度入法。怎样平衡债务加入当事人间的利益关系，怎样在立法中对债务加入制度特征化。正是基于上述思考和分析，本文通过援引一个自己承办的案件,将债务加入制度确定为研究主题。

1.案件概况及其争议焦点

1.1 案情简介

2010年7月3日，张勇向陈秀亮借款10万元，并出具借条一份。借条上约定还款时间为2010年7月9日，未约定借款利息。被告张勇在借条借款人栏签名，借条担保人栏签名罗国兵，该签名系被告张勇代签。当日，原告陈秀亮将10万元现金交给被告张勇。借款到期后，被告张勇未归还借款。2010年8月22日，罗国兵在借条下方书写了内容为：“以上借款由罗国兵承担”、“保证于10月1日前全部归还”的两行话，署名“罗国兵”，落款时间为2010年8月22日。期满后，张勇、罗国兵均为偿还借款，陈秀亮遂于2012年3月28日向绵阳市涪城区人民法院起诉，请求判令罗、张二人偿还借款10万元及资金利息并承担本案诉讼费用，诉讼中陈秀亮申请撤回对罗国兵的起诉，法院裁定准许。绵阳市涪城区人民法院审理后于2012年6月1日作出判决支持了陈秀亮的诉请。张勇不服该判决向绵阳市中级人民法院提起上诉，二审维持了一审判决。

一审法院认为：陈秀亮与张勇之间的借贷关系成立，罗国兵不是借款的担保人。罗国兵的承诺是债务承担，因此陈秀亮要求张勇归还借款的诉讼请求成立³。

张勇不服上诉要求撤销原判决，依法改判。绵阳市中级人民法院二审认为，张勇没有提供相应的证据证明本案所涉借款是代罗国兵向陈秀亮所借。罗国兵在借条书写的承诺是单方行为，未征得债权人陈秀亮同意，不符合《合同法》第八十四条的规定，因此罗国兵的承诺不构成债务转移，应该属于第三人加入债务承担，张勇对陈秀亮的还款义务并未免除。遂判决：驳回上诉，维持原判⁴。

本案中，双方当事人对借款事实本身没有争议。本案中争议的最大焦点是借款是否发生了债务转移，这需要分析认定罗国兵承诺属于什么性质。对此，一审和二审法院在界定了罗国兵承诺不是债务转移之后，直接就认定为第三人加入的债务承担，但是对于债务承担的法律依据、理论构成都没有进行阐述，这与法院判案的三段论理论是严重违背的。这凸显出当前司法实践中，处理债务加入案件时的尴尬境况。

2.债务加入的概念及相关理论

2.1 债务加入概念、类型、契约

2.1.1 债务加入概念

债务加入，又称并存的债务承担、重叠的债务承担、附加的债务承担等。债务加入在各国立法中并没有一个明确的概念，相关学者和司法实务部门对债务加入的定义如下：德国的迪特尔.梅迪库斯将债务承担称为共同的债务承担，是一名新的债务人在原债务人之外负责任。就是说，债务加入不引起债务人变更，而引起多数债务人⁵日本学者称，“所谓的并存的债务承担是指，承担人与债务人达成的就同一内容的债务进行共同承担的契约。”⁶台湾学者林诚二认为：所谓并存的债务承担，乃指第三人加入既有债之关系而成为新债务人，与原债务人并负同一之债务，仍与债权人继续维持原有债之关系⁷。黄立教授、孙森焱先生亦持相同观点⁸。我国大陆的韩世远教授认为：也有场合并不发生债务的移转，只是承担人与原债务人一起承担债务，这种情形虽非本来的债务承担，但仍可将它纳入广义债务承担的范畴，称为并存的债务承担⁹。王利明教授认为：并存的债务承担，又称为债务加入，它是和免责的债务承担相对应的概念，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务¹⁰。

我国司法实务中对债务加入基本是持肯定认可的态度，最高人民法院法官和江苏省高级人民法院对此均有所论及。他们将债务加入定义为债权人、债务人、第三人达成三方协议，或第三人与债权人达成协议或第三人单方允诺由第三人履行债务人债务，但并不免除债务人履行债务清偿义务的债务承担方式。但是将第三人与债务人签订协议成立债务加入的情形排除在外。

综合学界和司法实践中对债务加入的定义，笔者认为债务加入应定义为：第三人单方允诺或与债权人、债务人达成三方或者双方协议与债务人共同负担部分或全部债务的债务承担行为。

2.1.2 债务加入类型

从债务加入的发生原因，是基于法律的明确规定亦或是当事人自行订立契约而言，可以将债务加入分为法定债务加入和约定债务加入。法定债务加入是指因为某项事实发生属于法律所规定的债务加入，只要有此事实发生则不考虑当事人意思如何，都属于有效的债务加入。约定债务加入是指根据意思自治的原则，由当事人自行订立债务加入契约所发生的债务承担人与债务人共同负担债务，这体现了私法自治的原则。

台湾学者认为法定的债务加入包括财产或营业之概括承受与营业合并。台湾地区“民法典”第305条规定：“就他人之财产或营业，概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。”“前项情形，债务人关于到期之债权，自通知或公告时起二年以内，与承担人连带负其责任。”财产或营业之概括承受中，债权到期在有效通知的两年内债务人与承担人负连带责任。我国对此没有相关规定。台湾“民法典”第305条规定：“营业与他营业合并，而互相承受其资产及负债者，与前条概括承受同。其合并之新营业，对于各营业之债务，负其责任。”企业合并后，原企业资产、债务均由新企业继受，新旧企业资产均为债务履行承担责任，该种债务加入是以企业财产共同负担而言的。我国对此有类似规定，《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”但是没有将其归类为债务加入情形。另外，《德国商法典》第25条、第2382条，《瑞士债务法》第181条，《日本商法典》第26条、第28条均有关于法定债务加入的类似规定。

从债务承担人加入债务负担的份额来划分，可以分为全部债务加入和部分债务加入。在约定的债务加入中，因为系当事人自由约定，那么则意味着债务负担份额的多寡可以根据当事人自由的意思表示来表现，当事人既可以约定与债务人共同承担全部债务，亦可约定承担部分债务。

全部债务加入是指第三人与债务人就债务共同向债权人负担履行清偿义务。在当前的经济交易过程中，全部债务加入是常态。

部分债务加入是指第三人仅就约定（或单方允诺）的部分债务与债务人向债权人负担履行清偿义务。部分债务加入虽然在份额上小于原债务，但是它是经济交往多样性的体现,同时增加了债权人实现债权的机会空间，所以仍然有存在的价值。有学者认为《合同法》第84条规定的债务部分转移属于是部分债务加入。还有学者认为第三人与债务人可以对部分债务以按份承担的方式成立部分债务加入¹¹。梁慧星教授主持起草的民法典草案建议稿第798条所附理由中将第三人与债务人分担债务认定为部分债务加入。上述观点，都是对第三人负担的债务部分债务人免责，与债务加入的核心要件第三人加入而债务人不退出的重叠性要件，以及债务人与第三人所负担债务内容具有同一性的要件相背离，因此实质属于部分债务免责的债务承担，而非部分债务加入。

2.1.3 债务加入契约

如前文所述，债务加入分为法定债务加入和约定债务加入。法定债务加入是法律明确规定的，具有法定性、强制性，它不以当事人的意思表示为转移，缺乏弹性与灵活性。债务加入属于民法范畴，其存在发展的生命力在于当事人意思自治。所以，约定债务加入在日常经济活动中比法定债务加入常
见得多。约定债务加入往往以债务加入的形式来体现。

债务加入契约成立主要有以下三种形式：

第一，由三方当事人共同签订。协议生效后，这时债务人增加了，债权人的债权得以更强的保障。因为这是三方意思一致的结果，故不再需要债权人和债务人另行作出同意的意思表示。另外，基于私法自治原理，债权人与债务人签订协议，第三人对此表示承诺的，成立债务加入。协议性质上仍旧属于三方协议，只是协议成立生效的时间以第三人承诺时为准。

第二，由第三人与债务人签订。第三人与债务人签订的债务加入协议反映了双方当事人真实意思表示，在不违反法律法规的情况下，应属有效。该协议的签订并未改变原债权人与债务人之间的债权债务关系。第三人与债务人签订的债务加入协议对于债权人有利，故不用债权人同意，债权人也没有拒绝的必要。所以，该类情形下债务人与第三人签字即宣告债务加入协议成立。

第三，第三人与债权人签订。第三人与债务人共同负担原债务，债务人虽然在债务份额承担上没有减轻，但是债务负担的人数增加，从这点来看是有利于债务人的。因此该协议不需要征得债务人同意即可成立。

以上三种情形是债务加入的常见情形，理论界基本形成了通说，实务界亦对此持肯定的态度。理论界和实务界最大的分歧在于对于第三人单方允诺是否成立的债务加入。

理论界对此是基本持否定态度，认为债务加入是以合同要约邀请、要约、承诺的过程而成就其法律效力的，第三人单方允诺系单方意思表示，不是合同。有学者认为第三人允诺没有订立合同，欠缺债务加入成立要件，不属于债务加入，也不属于保证、履行承担等，此时债权人仅能向债务人主张债权，该权利主张范围不及于第三人，应该在立法上设立第三人代为清偿制度¹²。也有学者就认为，对债务人而言，只要没有特别理由，应视为其同意。对债权人而言，只要没有及时表示反对或接受履行标的物，则为承诺¹³。我国司法实务界对第三人单方允诺成立债务加入则持肯定态度¹⁴。债务加入设立的目的是提高担保价值和融通价值¹⁵。第三人允诺虽不符合债务加入契约的一般要件，但将作为债务加入的特殊类型，使得债务加入不局限于契约，扩大了债务加入的适用范围，对社会经贸交往是有利的，对此应该予以肯定。第三人单方允诺是其真实意思示，对债权人和债务人均属有利，因此在第三人允诺作出时即成立且生效。该允诺必须明确且告知债权人、债务人但是不须征得其同意。第三人对该允诺不得对其任意撤销变更，债权人得享有受领或拒绝该允诺的权利。

江苏高院将第三人允诺的对象仅限制为债权人，而最高法院对第三人允诺的对象没有做限制。在现实生活，严格区分界定第三人允诺的对象是债权人还是债务人其实际意义不大，除非第三人在向债务人允诺时，明确表示债权人不能向其追偿，而该种情形则成立履行承担而非债务加入。

2.2 债务加入的构成要件

2.2.1 债务合法有效

在债务加入中，债务人与第三人共同负担的是同一债务。原债务是否合法有效关系到第三人对债务是否承担履行清偿义务。因此，债务合法有效是债务加入构成要件的必要条件之一。若原债务违法不成立，或者是被认定无效，或被当事人撤销，则第三人得以免除债务清偿责任。

2.2.2 当事人意思表示真实、明确、一致

债务加入制度是一项典型加重第三人义务的民事制度，尽管其存在自身诸多的原因行为。债务加入应该在当事人合意或单方的下达成不改变原债务人债务的基础上，第三人加入债务负担的契约或允诺。首先，该契约或允诺，应该是当事人真实意思表示，而不是在被胁迫、欺诈等情况下作出。其次，当事人可以在契约或单方允诺中就债务加入的种类、范围、金额、履行期间等进行明确，否则只有结合当事人签约或允诺的事实行为来判断意思表示是否明确。第三，三方当事人共同签订债务债务契约，当然反映了当事人意思表示一致。

2.2.3 债务具有可移转性

日本学者认为，可转移性就是，债务的内容必须是除债务人以外的第三人亦能够履行之财物¹⁶。债务加入是第三人与债务人就原债务的全部或部分共同承担清偿责任，那么这就必须要求原债务必须具有可转移性。一般而言存在以下几种债务不可转移的情形：

第一，按照法律规定不能移转。当事人之间就债务加入合意订立的契约，若因其契约违反法律的强制性规定，仍然归属无效，比如当事人恶意串通损害国家集体利益。

第二，按照债务性质不能移转。若债务具有人身属性，必须债务人本人亲自履行，那么该债务不能移转，不能成为债务加入的内容。对于性质不能移转的债务，原则上除债权人同意移转外，不应成立债务加入。

第三，按照约定不能移转的。当事人在合同中约定债务不得移转，当事人应该按照合同的约定，不得对该债务进行移转。

2.3 债务加入法律特征及性质

2.3.1 债务加入的同一性

债的同一性是指通过保持债务内容和债权主体的同一性从而实现债务关系的同一性。债的同一性是债之移转制度的前提条件，这是其与债务更新制度的根本区别。债务加入前后，债权主体没有发生变化。第三人与债务人向债权人所负担的债务内容是同一的，第三人是在原债务的范围内全部或部分承担，没有与债权人形成新的债务关系，说明债务内容是同的。同理，第三人加入债务后，得享有原债务人对于债权人的相关抗辩权和债务合同上的从属权利，当然此时原债务人的上述权利依旧存在。

2.3.2 债务加入的相对无因性

债务加入具有无因性。在债务加入关系中，债务加入契约是原债务契约的基础原因行为。理论界的通说认为债务加入契约有效、撤销、被追认、解除与否并不影响原债务契约的效力。债务承担合同是债务加入的原因行为，第三人与债务人之间的内部关系如何，其协议无效或被撤销时，不但债务契约的效力不受影响，且债务加入的效力亦不受影响。债务加入契约成立后即与基础原因行为相分离，第三人不能援用与原债务人之间的法律关系及其承担原因、条件变化等因素抗辩债权人。

当然，债务加入无因性不是绝对的，根据意思自治的原则当事人可以通过合同约定形式排除对无因性的适用，此时债务加入又体现了它相对无因性的一面。。这样对于债权人的债权实现和对债权债务的合理流转社会主义市场经济秩序的正常发展，均具有十分重要的意义。

2.3.3 债务人与第三人对债权人承担连带债务

第三人加入后，债务人与第三人共同负担向债权人清偿债务的责任，而该债务属于连带债务还是不真正连带债务理论界尚有争议。我国大陆的多数学者认为，属连带债务¹⁷。我国司法实务中也认为是连带债务¹⁸。

债务加入中债务人与第三人所负债务属于连带债务还是不真正连带债务的划分不能简单、笼统的采取一刀切的方式，应该从债务加入的类型来进行划分判断。债务加入分为债务人与第三人契约、第三人与债权人契约、三方契约以及第三人单方允诺。那么，在没有债务人参加订立契约的债务加入情形中，第三人与债权人契约、第三人单方允诺形成的债务与债务人和债权人之间形成的债务的发生原因不相同；且因为债务没有参与，在第三人单独向债权履行清偿责任后，此时不发生内部清偿；此种情形下的形成的债为不真正连带债务。另外，在有债务人参加订立契约的债务加入情形中，要根据协议中是否约定有第三人与债务人就负担连带债务的相关意思表示，约定有则是连带债务，若则是不真正连带债务。

德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务理论，学界仍有争议。理论区分在债务加入制度设计价值上没有多大意义。因此，在当下我国法律没有对不真正连带债务作出明文规定，且不真正连带债务理论体系尚不十分成熟的情况下，按照司法实务中现行的处断方式，将债务加入的债务定性为连带责任。

2.4债务加入的法律效力

2.4.1 第三人抗辩权

第三人的抗辩权主要发生在其与债权人之间。在债务加入制度设计中，重点在于对债权人、债务人、第三人的利益关系进行平衡，使之发挥债务加入制度的价值作用。第三人作为新的债务人，其是否享有抗辩权，享有何种抗辩权更是其核心。第三人成为新债务人，取得债务地位，其向债权人承担履行清偿债务的义务，此时原债务人未脱离债务，债权人仍然有权向其主张债权。基于债的同一性原理，原则上第三人可以援引原债务人对债权人的相关抗辩事由。

对于抗辩权的行使，笔者同意林诚二的观点，第三人债务加入是对原债务的继受，此时债务数量未发生变化，债务人数量重叠增加，原债务人不脱离债务关系，第三人是承担债务的基础在于债权人与债务人之间的债务关系。因此，第三人当然的享有原债务人对于债权人的抗辩，这种抗辩不应该以债务加入的时间进行限制划分，应该溯及至债务人与债权人之间的债务形成之时，这样对于第三人也才公平。第三人无权援引第三人与债务人之间因债务承担所产生的对抗事由对抗债权人。债务人可以向债务人主张不当得利、无因管理等法律关系寻求救济。

在债务加入契约中，第三人所有基于债务加入契约的抗辩事由，都可对抗债权人。若第三人是受债务人欺诈、胁迫而加入债务中，第三人对债权人的抗辩权则分情况讨论：一是在第三人与债权人签订债务加入契约的，债权人明知的，第三人有权撤销债务加入契约；二是第三人与债务人订立债务加入契约的，第三人都有权撤销，而不论债权人是否明知。

需要指出的是，第三人一般不应享有向债权人主张撤销权和解除权，债务是否继续存续的权利应该交由债务人专属享有，因为即便存在债务可撤销、解除的情形，也不能就认为一定对债务人不利，所以从保护债务利益角度出发，该项权利应该交由债务人掌控。

2.4.2 从权利和从债务

第三人所承担的债务应该以原债务的范围为限，不得超出原债务范围。第三人对于债务所发生的从债务亦应一并继受。

原债务关系上存续的担保法律关系，因债务人并不脱离债务关系，所以担保人的担保利益不受影响，所以该担保在债务加入成立后应存续，不需要经过保证人的书面或口头同意。

债务加入中的从债务主要包含利息之债、违约金等。债权人既有权向债务人请求主债务，亦有权向债务人主张债务利息，该项权利属于债权人的基本权利。

2.4.3 当事人之间的法律关系及诉讼地位

债务加入成立后，第三人变为新的债务人，原债务人和债权人的法律地位不发生变化。基于债的同一性原理，债务加入前后的债务没有发生变化，因此不因第三人的加入而发生诉讼时效的中断，应从债务应行使请求时开始计算诉讼时效。若诉讼时效届满后，第三人明知或推定明知的情况下自愿加入的，应该视为对债务的承认，其诉讼时效从其加入时起算。

若债务人、第三人不履行清偿债务之义务，债权人起诉的。因第三人与债务承担的是连带责任，债权人可以一并要求二者承担连带责任，亦可单独向任一方单独主张。若把第三人与债务人强制规定必要的共同被告，一方面削弱了债权人的自由选择权，同时会因为送达等原因带给当事人诉累。

2.5债务加入制度与相似制度的区分与并存

2.5.1 债务加入与免责的债务承担

免责的债务承担，是指第三人替代债务人承担全部债务，债务人脱离债务而免责。两者本质上均为债务承担。两者相同点有：第一，订立形式相同。第二，构成要件上有部分相同。两者都要求债务人与债权人间的债务合法、有效，且具有可移转性。第三，第三人对债权人的抗辩权十分类似，两者形成的债务关系均要求债的同一性。

债务加入与免责的债务承担的区别主要有：第一法律后果不同。债务加入中债务人不因第三人的加入而脱离债务关系，而免责的债务承担中债务人脱离债务，因此债务人是否免责属于二者的根本区别。第二，构成要件部分不同。免责债务承担必须经债权人同意，且该意思表示必须是明示的，但债务加入一般不需要债权人同意，只要通知债权人即可。第三，债务上的担保是否存续不同。债务加入中，原债务人并未脱离债务关系，原债务人继续享有担保这项从权利，而免责的债务承担中，保证人可以以未经其的同意而不再承担保证责任。

在司法实践中，因债务加入与免责的债务承担存在着许多类似的地方，加之我国现行法律未对债务加入进行立法，导致审判实务上很难准确的判断区分案件的法律关系是债务加入与免责的债务承担。笔者认为，可以参照江苏省高级人民法院的做法，债权人在同意或默许第三人承担债务的同时必须以明确的书面的形式免除原债务人债务，否则应按照债务加入处理¹⁹。

保证是指当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约，保证可分为一般保证与连带责任保证。保证系为他人之债务担保，债务加入则系创设自身之债务²⁰。债务加入中，因为第三人的加入使得债权人债权实现更加有保障，就其功能而言与保证类似具有担保功能。

二者的主要区别如下：第一，债务关系不同。债务加入中不存在主从债务关系，而保证所承担的债务相对于主债务而言系从债务。第二，履行债务是否有先后顺序。在保证中，保证人可以援用保证期间经过作为抗辩债权人的事由，债务加入中债务承担人则不享有该项权利。第三，与原债务的范围不同。债务加入中，债务承担范围以当事人之间的约定优先，若无约定的，则债务承担人仅承担主债务，保证债务的范围同样是有约定的从其约定，无约定或约定不明的则保证人应承担除主债权之外的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用之从债务。第四，是否享有追偿权不同，债务加入中第三人是否享有追偿权法律没有明文规定，理论界也有争议，但连带保证人在偿还了债务人的债务之后，享有对债务人的追偿权²¹。

在司法实践中，对于第三人加入共同对债权人承担责任的行为的性质是债务加入还是保证，一直是个难点问题。笔者认为，可以从契约内容或第三人单方意思表示上进行判定，除非明确的保证意思表示，一般认定为债务加入。还有保证有履行先后顺序的显著特点，若其意思表示上没有该项内容的，为保护债权人利益和维护交易安全，一般作为债务加入处理更为恰当。

3.我国债务加入的立法现状及在司法实务中的运用

3.1 债务加入制度的立法现状

3.1.1 我国尚未对债务加入制度进行立法

到目前为止，我国民事立法上尚未建立债务加入制度。债的移转制度经历了从禁止到渐渐认可的曲折过程。在1986年《民法通则》以前，没有关于当事人可自行协商转让债权债务的规定，《经济合同法》中也只规定了企业合并的，由合并后的主体承受原企业的债权债务。《民法通则》第9l条第一次规定了债之移转制度，不过该条规定比较简略，将债权让与与债务承担一并规定，且规定转让不得牟利。《合同法》比较完整规定了的债之移转制度，但是仍旧对于债务加入制度没有做出规定。《合同法》第84条就债务承担制度作了一般性的规定，理论界有人认为此条规定中也包含了债务加入的情形，但在司法实务界则一般认为该条不属于债务加入情形，如前所述，笔者认为该条规定不属于债务加入。正是因为我国民事立法中债务加入制度的缺位，导致司法审判实践中对债务加入制度及其相类似制度的认定出现十分混乱的情形。目前，司法审判实践中，对债务加入法律关系案件一般采取两种审判模式：一是，套用《合同法》第84条或者认定为保证，但在实体处理上表现为裁判结果与债务加入认定结果一致从而达到保护债权人利益效果；二是，直接引入债务加入制度，进行认定裁判，但是缺乏法律依据，有点师出无名的感觉。虽然江苏省高级人民法院在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》中对债务加入有明确规定，但其效力上看不属于国家立法，其适用范围上看相对狭小。

3.1.2 债务加入制度具有重要的立法价值

首先，由于我国民事立法没有对债务加入制度进行明确规定，造成司法实践中裁判缺乏相应的法律依据。因此，对债务加入制度进行立法是现行审判实务的需要亦是社会经济发展的必然要求。

其次，由于债务加入制度在定义、构成要件、存在类型、法律后果上理论界和司法实务界尚存在诸多争议，厘清上述问题需要国家立法机关进行权威的立法。

第三，由于社会经济交往过程中，由于当事人的法律意识和法律水平参差不齐，其签订的债务承担协议不规范，意思表示与真实意思之间往往有出入，若无明确的债务加入立法规定，很难保护当事人的合法权益。

综上，笔者认为债务加入制度有着其独立的制度功能和保障、融通价值，应属于一项独立的民事法律制度，具有重要的立法价值。

3.2 债务加入制度的立法研究及建议

3.2.1 民法典草案对债务加入制度的研究

我国对债务加入的立法研究主要集中表现为梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授所主持制定的三部民法典草案。

三部民法典草案中均认可债务加入制度。但是梁版仅认可部分债务移转为并存的债务承担，未全部移转的债务概括在内。三部草案均认为债务加入的成立无需债权人的同意，都认为专属于债务人的债务不移转。三部草案没有对债务加入的类型进行规定。三部草案基本未涉及到债务加入的成立形式。从债务加入契约的生效来来看，梁版与徐氏均未提及，王版中虽有规定但没有债务人与第三人签订的债务加入契约效力的规定。从第三人抗辩权来看，三部草案均认为第三人享有援用债务人对债权人的抗辩事由。从是否无因性来看，王版没有规定，梁版规定闪烁其词，徐版认为属于无因性。而诉讼时效和第三人的撤销权仅有梁版有一定简略规定。由此可见，三部草案问题重重，对于债务加入的概念、订立形式、效力、类型、范围，是否具有相对无因性没有一致规定，或是根本就没有规定，他们均没有实现债务加入制度立法的目的与效果。

3.2.2 债务加入的立法建议

债务加入制度在我国民事立法上的缺失导致审判实务中，法院认定的困难，判决结果的不统一，使得司法丧失了其严肃性，为避免这种情况的发生，其根本的解决办法就是对债务加入制度进行立法。在未来的立法中，笔者建议从以下几个方面着手：

首先，债务加入概念的重点在于：1、第三人与债务人负担的是同一债务；2、债务人不因债务人人数增加而免除其债务负担之义务；3、合同不是债务加入成立唯一形式，单方允诺亦可成立。

其次，债务加入的法律特征上，由于不真正连带责任理论的不成熟，连带责任与不真正连带责任在实体处理上区别较小，宜规定第三人与原债务人之间承担的是连带责任。

第三，在法律性质上规定债务加入遵循债之关系的相对无因性理论，债务人与第三人之间的债务承担合同不影响债务加入效力，这样才能确保债权人利益不受损害。

第四，在债务加入制度设计，为平衡第三人、债务人、债权人之关系，应规定原债务人不脱离原债务，保障债权人权益；第三人得享有援用原债务人对债权人的抗辩事由，保障第三人权益；同时还应规定债务加入契约的撤销权与解除权，体现债务加入的灵活性。这样规定才能充分保障三方当事人的合法权益，才能保证立法的效果是积极的，才能体现债务加入制度对经济交易秩序的稳定。

第五，立法时宜先制定一些一般性规定。由于立法本身具有高度的盖然性，又具有滞后性，同时还要求其明确性的特点，建议在目前对债务加入制度适用时间较短、相关理论研究尚不充分的情形下，在立法时先制定一些一般性、原则性的规定，施行一段时期后再辅以司法解释的形式予以补充，通过实践再进行立法修改。

3.3 债务加入制度现阶段在司法实务中如何运用

3.3.1 当前审判实务中如何对债务加入进行认定

因为我国目前尚未对债务加入立法，即便在今后的民法典中进行立法，这也有个相当长的立法空白期。对于在这期间，司法实务中针对债务加入性质的案件将如何处理是人民法院必须面对的一个问题，对此笔者有如下建议：

首先，综合采用诚实信用、意思自治、公平原则等原则进行认定。司法实务界一般认为《合同法》第84 条规定属于免责的债务承担，因此较少适用该条规定处理债务加入相关案件。虽然较少适用，依然应厘清该条规定并非债务加入。在司法实践中，当没有类似的规范适用时，可以根据合同约定及相关法律原则作出裁判。因此，人民法院可适用诚实信用原则、意思自治原则、公平原则对债务加入法律关系进行认定。这几项原则是合同法的基础性原则，采用这些原则既是法律所允许的，体现了私法自治，又保障了当事人之间的利益平衡。

其次，可以从第三人做出的债务加入的意思是否真实明确来判断，是否属于债务加入。第三人单方允诺是债务加入的新形式，亦是审判实践中认定的难点，人民法院审理时应当通过询问、调查、逻辑推理等方法和手段查明第三人在允诺或签字时的真实意思，作出是否属于债务加入的认定。

第三 ，运用债务加入的构成要件进行认定。人民法院在对债务加入认定时，可以通过原债务是否有效存在、债务是否具有可移转型、当事人之间是否达成债务加入的合意等债务加入的构成要件来案件逐项扫描，如果不违反上述构成要件的必要性规定，那么就可以将案件进行债务加入的认定判决。

第四， 与类似制度比较后进行排除认定。人民法院在对债务加入认定时，可以通过与免责的债务承担、保证、履行承担、第三人代为履行制度进行比较，若均与这些制度不相符合，则认定为债务加入较为适宜。该方法在对被告辩解的分析时适用为宜，因为人民法院不可能在每个案件中面面俱到的进行举例排除。

第五，在立法前最高人民法院可以发布一些关于债务加入的典型案例，以便指导各级人民法院审理此类案件。我国虽然不属于判例法国家，但是最近几年最高院发布的典型案例在地方各级法院的审判工作中带来十分强大的影响力，这样既统一了认识，提高了审判的效率，所以债务加入制度亦可以采用发布典型案例的方法，减少当前的司法实践的认识误差，改变当前债务加入审理混乱的局面。

3.3.2 在判决执行中引入债务加入

人民法院的判决是对当事人之间纠纷事实认定及法律关系的判定，裁判属于一个可供执行的结果，而该裁判效果往往需要通过执行来实现。而在执行中适用债务加入的情况较多，在执行时会出现债务人未收回案外人债务导致其不能履行生效法律文书。此时，就会出现对被执行人负担债务清偿义务的案外人对申请人进行承诺债务担保或签订书面的债务加入契约。在执行的实践中执行债务加入比执行担保时间短，因此一般适用签订债务加入契约的方式进行执行。

在执行中，以签订执行和解协议方式加入原有债务的行为符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第86条“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”的规定。第三人签订了加入执行的和解协议，生效文书对其产生法律约束力，债权人可以一并申请执行。债权人不另行起诉，可能对案外第三人的相关诉权有影响，但是只要第三人意思表示明确且真实，那么说明其愿意受此约束。当前执行难，债务人故意躲避债务的情况突出，为减少债权人诉累以及降低司法成本，债权人直接申请执行应该允许。在执行中引入债务加入使得人民法院又多了一种行之有效的执行手段。这对破解执行难问题具有重大的现实意义。

注释：

1.江苏省高级人民法院关于印发《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》的通知中就专门谈到债务加入问题。

2.王利明等少数学者认为《合同法》第84条可以理解为我国立法是承认债务加入。

3.引用自笔者承办的绵阳市涪城区人民法院(2012)涪民初字第1153号民事判决书。

4.引用自绵阳市中级人民法院（2012）绵民终字第905号民事判决书。

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14.江苏省高级人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》中第十七条：债务加入是指第三人、债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

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18.（2000）广海法事字第115号民事判决书：广州市梧航船务有限公司诉桂平市白沙水运公司等水路货物运输合同货损纠纷案，（2005）沪一中民二（民）终字第1027 号民事判决书：上海茸南农贸市场经营管理有限公司与上海宝城建材总厂建设工程施工合同纠纷上诉案

19.江苏省高级人民法院在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》的第18条指出：“第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。”

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