卿燕　四川众城律师事务所律师、绵阳仲裁委员会仲裁员

摘要：立法层面，虽然我国《民法通则》及《合同法》均对合同权利义务的转移有规定，但都较为简陋。理论层面，我国文献关于债务承担，较少有深入讨论的文章，多仅在债法总论或合同法等教科书中做原则性的阐述。司法实务层面，从最高人民法院到各级基层法院，均有运用债务承担理论的案例，但因法律规定较为笼统以及债务承担关系中涉及的债权人、债务人和承担人间关系的复杂性，各级法院在认定债务承担时存在一定的偏差。本文试结合目前的理论研究对一起涉及债务承担的案例进行相应法律关系的分析。

关键词：债务承担 履行承担 债的变更 债的更改

一、相关概念

结合目前立法及学者论述，笔者将与债务承担相关的概念，即债的转移、履行承担、债的更改和保证，做如下简要阐述。

（一）债的转移

债的主体变更而不失同一性，称之为债的转移，“于债权人更换时，我们称之为债权让与　　Forderungsabtretung,于债务人更换时，我们称之为债务承担Schulduebernahne”。[1]

（二）债务承担

所谓债务承担，是指在不改变债之同一性的情况下，由第三人承受债务人之债务，而债务人就该债务得免责或第三人加入债的关系而与债务人共同承担债务。债务承担虽然发生债务人的变更，但并不改变债之同一性，这是其制度的基本特点。所谓不失债之同一性，是指债的主体虽有变更，但原债仍然存续，并非消灭原有之债而另生新债。[2]

债务承担分为免责债务承担和并存债务承担。其中免责债务承担可在债务人与第三人、债权人与第三人以及债权人与债务人与第三人之间发生；而并存债务承担由约定及法定两种形式，其中法定形式含概括承受、营业合并。[3]

（三）履行承担

履行承担，是指第三人承诺为债务人满足其债权人之债权（参见德国民法第329条），由第三人代债务人向债权人履行债务。

（四）债的变更

债的变更分为主体变更与客体变更，即不变更债之关系的同一性，而仅变更其主体或客体，原有的利益、瑕疵、抗辩以及从属之权利仍然存续。其中债之主体变更即为债之转移，含债权人变更、债务人变更、债权债务变更（概括承受、营业合并、继承）。债之客体变更，包含量的变更，如给付数量增减、期限延减等；包含质的变更，如原来债务因不能履行而转变为损害赔偿之债；以及包含其他之变更,如条件或期限的添附或删减、变更清偿地。[4]

（五）债的更改

依通说，债的更新亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。[5]我国理论界对这一问题探讨甚少，现行立法也没有相应的规定，虽在几次民法典起草过程中虽然有学者曾提出在债的消灭中增加“订立新契约以代替旧契约”作为债的消灭的原因，[6]但是，没有提出债的更新概念。

（六）保证

根据我国《担保法》第6条，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为”。

二、相关制度之比较

从形式上看，债务承担与其他相关制度都可能呈现出由第三人履行债务，故容易在理论上及实践中存在定性错误。因此有必要将该制度与相关制度进行比较区别。根据目前学术界较为一致的观点，债务承担与相关制度的区别大致内容如下：

（一）债务承担与履行承担

从外观来看，履行承担与债务承担均表现为债之关系以外的第三人向债权人履行债务从而消灭该债务，但从本质而言，两者存在以下区别：

1、缔约主体不同。在履行承担中，缔约主体仅为债务人与第三人；而在债务承担中，债权人、债务人及第三人之间，债权人与第三人之间、债务人与第三人之间均可缔结合同。

2、是否需要债权人意思介入存在差异。在免责债务承担，如缔结合同的主体为债务人与第三人，则该合同需要债权人之同意方可生效。而履行承担，不需要债权人意思介入，只需债务人与第三人合意即可。

3、效力上存在差异。债务承担中，债权人对第三人享有直接的请求权。而在履行承担中，第三人仅对债务人负有债务，债权人不能直接向第三人请求履行。

（二）债务承担与债的更改

债的更新也涵盖主体的变更，故在外观上与债务承担有相似处，但两者在债的同一性方面存在差异。债务承担中，债的主体变更，但原债仍然存续；而债的更改，是消灭旧债成立新债，债的同一性已然灭失，前后主体承担之债务已非同一债务，有新债与旧债之分。1979台上字第3407号判例将债之更改中之债务人之更改与债务承担中债务人变更的区别阐述为，“按债之更改中关于债务人之更改，谓因变更债务人以消灭旧债务而发生新债务，与债务承担仅变更债务人，而债务仍属同一之情形迥异。” [7] 
　　（三）并存债务承担与保证

保证属于债的担保方式，与并存的债务承担存在相似性，两者在学理上的区别主要是从主债与从债角度进行分析，具体区别如下：

首先，保证是保证人为他人的债务提供担保，而并存的债务承担则是承担人为自己创设债务。

其次，虽然并存的债务承担在成立之时以债务人之债务存在为前提，但一旦成立后，则承担人和债务人负有的债务相互分离，各自独立；而保证有很强的从属性。

再次，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，债权人只能在债务人不能履约时，才有权向保证人主张；而在并存的债务承担中，承担人不享有前述权利，其与债务人均有给付义务。

最后，保证存在保证期间之限制，一旦超过保证期间，将免除保证责任；在并存的债务承担中，仅受诉讼时效的约束。

另在实践中，最高人民法院在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷”一案中，[8]对并存的债务承担与保证的区分提出了区分办法，即“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。

三、案例简介

2008年A公司与B公司签订了RCRM管理系统开发及实施服务合同书（以下简称“前合同”），约定A公司购买B公司的房地产RCRM管理系统，B公司另提供个性化应用部署服务。该软件在未达到合同要求的情况下，A公司仍进行了验收签字并支付了款项。在免费服务期，A公司使用系统的过程中不断发现系统存在问题，致使A公司营销系统部分功能一直未予实现，而B公司一直无法有效处理问题，因此占合同总价10%的维护费用未支付，双方也一直在协商解决中。

2010年在双方协商软件改造及尾款支付中，B公司告知A公司其被C公司并购，项目后续事宜由其接手处理，但未保留来往的书面函件。C公司的绵阳分公司也主动与A公司联系继续与A公司协商完善系统功能问题及尾款支付问题，直到2012年11月双方为彻底解决该软件的历史遗留问题，签订了软件销售合同及补充协议（以下简称“新合同”）。C公司绵阳分公司对A公司原售楼系统软件进行升级、改造，并向A公司提供其最新版本系统软件的非独占、永久性使用权，2013年2月7日项目应完工，未按照说明书约定的时间提供技术资料、安排系统建设和开发的，应承担逾期违约责任，逾期超过15日，C公司绵阳分公司应退还已支付的合同款项另承担合同总价15%的违约金。合同签订后，A公司依约支付了合同款项，但C公司绵阳分公司未按约定时间交付合格的软件系统。在A公司催告C公司绵阳分公司履约中，被告知由于C公司机构调整，合同由C公司成都分公司继续履行（经查C公司绵阳分公司已注销）。在C公司成都分公司向A公司的回函中，明确其履行软件销售合同及补充协议成本过高，不愿按原合同继续履行。A公司遂以C公司及其成都分公司为被告提起诉讼，要求其继续履行原合同及新合同并承担违约责任。

四、本案的证据运用及相关法律关系分析

（一） C公司构成对原合同的债务承担

1、B、C之间并非公司收购关系

经查，B公司目前仍然存在，C公司仅收购了B公司的软件资产，两公司之间仅为资产收购关系，并不必然导致B公司的债权债务由C公司概括承受。

2、B公司将原合同的债权转让给C公司

根据C公司绵阳分公司与A公司在签订合同前来往函件，新合同的价款包含原合同的尾款及后期维护费。另结合B公司被C公司并购后，B公司告知A公司其被收购，后期事宜由C公司负责处理，及后期由C公司向A公司索要原合同尾款，B公司再未主张过的事实，可推定B公司原合同的债权已转让给C公司。

3、C公司以自己的事实行为、意思表示表明了对原合同的债务承担

C公司并购B公司后，一并吸收了其房地产行业专业技术人才（C公司向A公司发生的函件中记载），且根据B、C两公司签订的资产收购协议，B公司不能再进行与其出售软件有关的任何活动，包括维护、修改等，那么B公司在被并购后，根本无法继续履行原合同。

A公司在维护期内，软件一直存在错误，无法正常使用，直接由C公司予以维护， 有A、C两公司来往电子邮件记录部分维护沟通事实。

另，C公司在与A公司就后续合作事宜的谈判记录中，也承认其愿意对原合同涉及的软件进行改造。

（二）C公司成都分公司基于债的转移关系成为被告

C公司绵阳分公司是新合同的签约主体，但在履约过程中，因机构调整被注销，其告知A公司由C公司成都分公司继续履行新合同，C公司成都分公司通过函件等行为表明其承受新合同的权利义务，A公司通过函件等行为对其承受新合同权利义务的行为予以事实上的认可。符合民法通则第91条的规定，C公司成都分公司基于债的转移成为新合同履行当事人。

（三）新合同与原合同是债的变更关系

新合同与原合同之间标的、主体等均不同，但又存在千丝万缕关系。首先，新合同与原合同的主体不一致，B公司与C公司之间并不存在必然的主体继受关系；其次，新合同与原合同的标的存在一定差异，原合同约定的是B公司的软件，新合同约定的是C公司的软件（C公司的软件是在B公司软件基础上进行了升级改造）；最后，新合同与原合同约定的债有差异，新合同基于处理原合同的遗留问题（含尾款支付及软件改造，）、A公司的新需求及软件维护三方面进行了新的约定，且在合同中未明确该合同与原合同的关系，款项支付也未按前述三方面予以分别约定，仅约定了模糊的总价及对原软件的改造升级、维护。

根据前面的论述，C公司对原合同构成债务承担，即原合同在A公司与C公司之间发生效力，但后来由于业务需求，双方通过签订新的合同对原合同的债进行了变更。从签订合同的真实意思表示来看：原合同的历史遗留问题主要有两个，除原合同尾款的支付外，还有软件功能的完善。C公司向A公司表示了其愿意对原软件以升级、改造的方式予以完善以达到A公司的要求，具体措施是：将原软件免费更换为C公司软件（C公司软件为在原软件基础上的改造升级版），另A公司需向其支付原合同尾款及服务期间的服务费用。新合同在债的量、标的物、期限、付款等方面均进行了变更，但债的同一性未发生改变，故属于债的变更关系。

五、结语

实践中遇到的案例形形色色，涉及的法律关系纵横交错，若不准确把握各法律概念及其相关概念的区别与联系，对案件定性等将差之毫厘，谬以千里。本文仅对债务承担及其相关概念予以粗浅梳理与分析，民法之债编理论尚有更大的理论探讨空间值得法律人士不断深究。

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[1]参加黄立著：《民法债编总论》，2002年中国政法大学出版社，第608页。

[2]参见曾隆兴著：《修正民法债编总论》，1999年台湾出版，第567页，转引自耿林，《债务承担与相关概念之间区别的再整理》，载《民法9人行》（第2卷），香港金桥文化出版有限公司2003年版，第87页。

[3]参见林诚儿著《民法债编总论——体系化解说》，2003年中国人民大学出版社，第490页图表。

[4]同上注，第491页。

[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[6]何勤华.新中国民法典草案总览（上卷）[M]北京：法律出版社，2002.

[7]参见林诚儿著《民法债编总论——体系化解说》，2003年中国人民大学出版社，第627　页。

[8]最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期，第21页以下。