杨娇　绵阳仲裁委员会仲裁秘书 

绪　论

过往，我们所熟识的借条通常存在于自然人建房买房、子女上学、婚嫁丧娶、医疗、经营等重大事件时，自有资金难以应付生活对资金的需求时，产生的与亲朋好友，熟人邻里之间的借贷关系。随着市场经济的发展，民间资金流动日渐频繁，借贷主体不断扩大，其用途已经由单纯的消费性借贷转为生产经营性借贷。由于我国金融借款制度不够完善，不可能覆盖到生活的方方面面，借条作为一种民间借贷方式产生的案件纠纷在民商事经济纠纷案件中占的比例也正逐渐提高。民间借贷加速了社会资金融通、促进了多层次信贷市场的形成和发展，在一定程度上解决了部分小额社会融资需求。但是由于这种借贷关系有时无字据、无期限、借贷形式不规范，收集保存证据意识薄弱，当纠纷产生时，增加了维护自身合法权益的难度。甚至存在利用借条的形式收发高利贷、非法集资、赌债等以合法形式掩盖借款的非法性质、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响。因此法院或者仲裁机构在审理仅以借条形式出现的纠纷时，查清借贷事实，正确适用法律，妥善化解借贷纠纷，有着重要的意义。

笔者将从理论上对借条的效力进行法理分析，结合法律实务分析借条的效力。区别在民间借贷中，借条作为一种民间借贷与借款合同之间存在的一定差距，充分论述借条的实践性对借条效力的影响。法院或者仲裁机构在审理借条案件纠纷时，查清案件事实的基础上，运用证据规则及相关规定，参照、借鉴、比较各省之间关于审理民间借贷的指导意见，有效化解借条案件纠纷。

第一章　　借条的法理分析

一、借条是一种民间借贷。

借条是指借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人书写的表明债权债务关系设立的书面凭证。最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”最高人民法院关于《如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》法释[1999]3号：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。”即民间借贷的主体主体是自然人与自然人、自然人与法人、自然人与其他组织，并不包括自然与金融机构之间，企业与企业之间的借贷关系。《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定：“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理: (一)货币借贷纠纷;(二)国库券等无记名的有价证券借贷纠纷。《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二条规定：“自然人与非金融企业之间或者自然人相互之间的借贷纠纷，应当作为民间借贷纠纷受理，并适用本指导意见的规定......”

当前，我国合同法将借款合同类型主要分为金融机构借款合同、民间借贷合同、企业之间的借贷合同。

借条属于民间借贷的一种形式，其主体之间地位具有平等性。以借条的方式产生的民间借贷普遍常发生在亲朋好友，熟人邻里之间以无偿或很少的利息为特点，以救急为目的，期限较短的友情借贷型，即自然人之间的借贷。但也有存在利用借条为形式的，公司企业为主体的民间集资，具有有偿性、集资对象不特定、期限长等特点；还发生在私人钱庄等与非金融机构之间，其资金总额大、利率水平高、手续相对简单。

而金融机构借款合同主体是民事主体与金融机构之间产生的借贷关系，金融机构借款合同与以借条为形式的民间借贷合同之间有严格的区别。

企业之间的借贷合同则是借贷主体均为企业法人。由于本文主要论述的对象是借条，所以对于金融机构借款合同及企业之间的借贷合同不做过多的论述。

二、借条作为一种民间借贷与借款合同之间的区别与联系。

借条作为一种民间借贷与借款合同之间存在一定的区别。而实际生活中，由于当事人之间存在法律意识和认识之间的差距，并未严格按照法律的相关规定进行相应的民事法律行为，使得法律后果也不尽一致。比如：自然人A欲成立一家一人公司由于资金不足需要向自然人B借款100万元，双方经过协商达成一借条，约定B于1999年XX月XX日借50万给A，2000年XX月XX日为还款日期。后因A公司经营不善，B凭借借条向法院起诉，要求A还款100万元。经过法庭调查得知，上述借条签订后，B支付给A35万元，并有B自己书写的记账凭证，双方对此均无意义。一审认定A与B之间存在合法的民间借贷关系，该借条明确记债了B借给A50万，遂判决A尚需要还给B50万元。A不服，上诉，二审法院认为A与B之间的借条是借款合同，遂依法改判A向B偿还35万元。在法律实务中，对借条与借款合同不同的认定，会有不同的法律判决。故法院或者仲裁机构在审理相关借贷纠纷时，基于查清案件事实的基础上，正确适用法律具有重要的意义。

（一）借条作为一种民间借贷与借款合同主体不同。

我国《合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外……”可见，自然人之间的借贷关系并无严格的书面形式要求。可以采用借款合同、可以采用借条等形式、有的甚至无任何的字据。比如：《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。”只要借贷双方对借款事实无异议，法院或仲裁机构依据相关证据佐证，也能认定借款关系的存在。借条作为一种民间借贷，通常的主体是自然人之间产生的借贷关系。《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三条：“借据等债权凭证未写明出借人的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。”与第四条：“在借据等债权凭证上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。”在借条案件纠纷中，借条中如果未载明债权人与债务人的名字，则按照借条持有者和借条中的署名推定为相应债权人和债务人。

我国《合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式……”而对于自然人与法人之间、自然人与其他组织之间的借款合同则有严格的书面形式要求，是要式合同。

上述以借条为形式的民间借贷合同与借款合同为形式的民间借贷合同的主体在某些情况下也会有例外。随着当代合同法的发展，从形式正义走向实质正义，法院或仲裁机构在审理案件纠纷时，在实体方面更注重实质的公平正义，所以，借贷主体双方存在真实的借贷合同关系，对其借贷合同关系的形式无严格的要求。

（二）借条作为一种民间借贷与借款合同成立生效要件不同。

1、《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可以看出，借条作为一种民间借贷其性质是实践性合同，以出借人给付借款作为借贷合同的生效要件，即除借条外，还必须有实际交付借款的行为，借贷合同关系才能生效。《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《上海市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定了借款人与实际收款人不一致时当事人的确定，“借款人与实际收款人不一致时，借款人应作为被告。由于民间借贷中借款交付与否，直接影响借贷关系是否生效，而收款人与借款人不一致，则往往可能是因为收款人是根据借款人的指示而导致的。如当事人对借贷合同的当事人无争议的，实际收款人宜作为证人参加诉讼以证明借款交付事实。如借款人否认收到借款的，为便于查清事实，切实做到案结事了，宜追加实际收款人为当事人参加诉讼。”

2、我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”所以自然人与法人、自然人与其他组织之间的借款合同，借款合同为诺成型合同，自双方当事人就合同主要条款达成合意时成立。

在我国合同法立法目的上，借款合同的诺成性满足了市场对交易迅捷、资金高速运转的要求。而自然人之间的借款合同，虽然对借款的意思表示达成一致意见，但是未实际交付借款，则该自然人之间的借款合同仅成立，但尚未生效。自然人之间的借款合同多为无偿、互助性的，且标的一般较小。如果贷款人出于道德的驱使以及对借款人的同情和信任而提供借款，此时法律为了鼓励这种民间借贷，对贷款人的权利给予了特殊的保护—— 贷款的自由：在贷款人未提供贷款时，合同并未“生效”，此时借款人不得诉求法院强制贷款人提供借款，贷款人亦可违反其与借款人之约定而不提供借款，即提供借款不是贷款人的合同义务，而是合同成立或生效的前提。此种立法模式充分地保护了贷款人的权利，以使贷与人在将其所有之物借与他人时能多加考虑[1]。

第二章　　借条借贷关系的成立及实际交付的审慎查明

中国是一个人情社会，不同的人，不同的关系，对法律认识和意识的不同，存在着收集和保存证据意识的差距,使得当借条案件纠纷产生时，依法维护自身权益增加了难度。同时也存在着各种扰乱金融秩序，影响社会稳定的行为。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定：“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《上海市高级人民法院关于印发关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见的通知》第四条规定了民间借贷纠纷案件对于借款人自认仍应进行审查，“为防止当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的合法权益，在双方当事人诉辩主张无明显对抗，或案件的处理可能涉及第三方利益的，针对不同情况，还应当分别审查：（一）借款人自认缔结口头合同的，应审查口头合同订立的时间、地点、约定的内容、履行的过程、经办人情况等细节；（二）借款人自认收到大额资金的，若钱款通过银行转账进行交付的，还应审查银行往来凭证；若通过现金方式进行交付，还应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的经济状况等细节，必要时可审查出借人与借款人的关系、出借人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借钱款的用途等情况。上述情况下，因查明事实的需要，还应采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行审查，必要时还可主动依职权调查相关事实。” 所以法官或者仲裁员在审理借条中借贷关系及实际交付时，如发现可能存在虚假诉讼或仲裁的情形时，要履行审慎的查明义务。借条中借贷关系与实际交付的查明，不仅直接影响到借款合同法律关系的成立生效与否，还有利制裁和防范规避金融监管、以合法形式掩盖非法目的的行为，稳定经济秩序。

现实生活中不乏存在实际交付了借款，但无证据证明借贷关系成立的字据等形式证据；要么存在借贷关系的证据，无实际交付借款的证据，这些都使得一方当事人不能有效的维护自身合法权利。主张借贷关系存在或主张已经实际交付的一方，不能提供实际的证据证明借贷关系的生效，如果法院或仲裁机构单纯依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定分配举证责任，使不能举证证明的一方直接承担举证不能的后果，不仅不利保护当事人的合法权益，有违实质公平，也不利于社会的和谐。这使得在一方当事人无直接证据证明借贷关系的生效或无直接证据证明达成借贷关系合意证据的情况下，查明借贷事实，排除虚假诉讼或仲裁显得格外重要。

一、有借条证明借贷关系成立，但无实际交付证据，排除虚假诉讼或仲裁的审慎查明。

在实际生活中，民间借贷其余生具有的灵活、简便、快捷的优势在一定程度上为缓解生活、生产困难，尤其是在解决民间融资困难，补充金融市场不足等方面发挥了积极的作用。但是由于其无严格的形式要求，在一定程度上给仲裁机构或法院在审理借条案件纠纷，查明案件事实，排除虚假诉讼或仲裁带来了一定的难度。我国法律明确规定，自然人之间的借贷关系的生效，是以交付借款时生效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，依据借条主张借贷关系存在的一方，不仅需要就存在借贷关系承担举证证明，还需要实际发生借贷事实承担举证证明。若一方当事人仅就借条本身向法院或者仲裁机构主张存在借贷法律关系，而对是否实际履行了借贷行为无相应的证据证明，则有可能承担举证不能的法律后果。而针对事实上存在真实借贷关系，主张借贷关系存在的一方只有证明成立借贷关系的凭证，无事实上交付借款即无自然人之间借贷关系生效的证据时，单纯依据举证责任的分配，让无法提供实际交付了借款证据的一方承担举证不能的法律后果，这样的判决、裁决，未免有所偏颇，违背了实体公正原则。而同时也存在当事人之间就先前的借贷关系已经还款，但是借条尚未收回，或者一方胁迫另一方出具一张借条，并以此借条为债权向法院或仲裁机构请求债权等虚假的债权人企图通过诉讼或仲裁获得不当利益。众所周知的莫兆军案，被告张小娇抗辩涉案借条是原告李兆兴胁迫其家人签订，当借条案件纠纷涉嫌虚假诉讼，骗取财物为目的情形时，莫法官对此抗辩理由及借条的真实性未进行查明，错误的判决致被告张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院围墙外服毒自杀。对此法官或仲裁员在借条案件纠纷中，查明借贷事实的实际发生，审查借条的真实性，防范虚假诉讼或仲裁，维护当事人的合法正当利益不仅是职业义务，更是社会责任。

对此，有些省份针对借贷双方仅依据借条等债权凭证，主张借贷关系成立，无事实交付借款证据，排除虚假诉讼、查明借条真实性，以实体公平为价值追求的借贷案件纠纷所作出的规定，值得我们参考与借鉴。

《安徽高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条规定：“债权凭证没有载明债权人时，债权凭证持有人提起诉讼的应予受理，能够认定原告不享有债权的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”借条案件纠纷进入司法程序，仲裁机构或者法院在立案时，需要对主张存在借贷法律关系的一方提交的相关证据材料进行初步的审查。借条是一个债权债务凭证，是借贷主体之间存在借贷关系的证明材料。

《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定：“借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，具有较强的证明力，人民法院应当审慎审查借据的真实性。”第十九条规定：“采用暴力、胁迫等非法手段获得的借条、收条、欠条等，属于非法证据。依法确认的非法证据，不能作为定案的依据。”

《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。”及第十七条规定：“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于本省各地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异，可由法官根据个案具体情况裁量。”

《安徽高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“出借人主张现金支付的，应当提供相应的证据予以证明。人民法院应当根据借贷金额大小、款项交付、出借人的经济能力、交易细节、交易习惯、出借人与借款人的关系亲疏程度等因素，综合判断借贷事实是否发生。”

所以法院或仲裁机构在审理只有发成借贷合意的证据，无实际履行存在借贷事实证据的借条案件纠纷时，当一方当事人的抗辩理由存在借条的形成非当事人的真实意思表示，一方采用暴力、胁迫等非法手段获得、借条是虚构、亦或是双方当事人对借贷事实均予以承认，但是案涉金融巨大等涉嫌虚假诉讼时，法官或仲裁员需结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况、金额大小、款项交付、出借人的经济能力、交易细节、交易习惯、出借人与借款人的关系亲疏程度等因素，运用证明责任分配规则和证据规则的逻辑推理、经验法则等综合判断借贷事实真伪，排除涉嫌虚假诉讼的可能。《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第二款规定：在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，人民法院应告知原告变更被告，原告拒不变更或者无法变更的，可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。”对涉嫌虚假诉讼的借条案件纠纷，依据关《于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”所以对于涉嫌虚假诉讼，不构成经济犯罪嫌疑的，裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。对于构成经济犯罪的虚假诉讼，移送公安机关或检察机关予以处理。

而对主张现金交付，不能提出已经事实上交付借款证据的非涉嫌虚假诉讼的借条案件纠纷中的一方当事人，并不必然的承担举证不能的法律后果，通过能证明双方关系的知情人或者见证人的证人出庭，或者能证明双方借贷关系存在的一系列事实，也能支持仅以借条作为证据，无直接证明借贷事实发生的一方的债权成立。

二、无借条等凭证主张达成借贷关系合意，但存在实际交付凭证，排除虚假诉讼或仲裁的审慎查明。

《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。”自然人之间的借贷借贷关系双方当事人之间多有亲朋好友等社会关系，在借贷形式上表现出简单性和随意性，借贷关系成立形式的多样化，存在着借贷双方口头对借贷金额、时间等借贷信息达成合意，甚至不签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多，一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。这无疑对借贷纠纷进入司法程序和给法官或仲裁员审理借贷案件纠纷、审慎查明借贷法律关系的事实带来了一个新的挑战。同时也给企图通过虚假诉讼获得非法利益的行为人带来了可趁之机。

对于仅凭借交付金钱的转款等凭证，无借条等凭证证明存在借贷关系，达成借贷合意的借贷纠纷，如何认定存在借贷关系成立，且该借贷纠纷合法有效，排除企图利用先前的某些交易主张存在借贷关系获得非法利益等虚假诉讼，这对法官或仲裁员提出了更高的要求。在审理仅有借款交付的凭证，无合意证据的借贷案件纠纷时，法官或仲裁员同样要依据借贷双方远近亲疏的关系、借款的用途、金额大小、当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况，举证责任的分配综合判断借贷双方是否存在真实的借贷关系进行查明，有效排除虚假诉讼或仲裁，维护当事人合法权益免受非法侵害。

依据我国《民事诉讼法》第一百一十九条第三款：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”及《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》第四条之规定：“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”也就是说法院或者仲裁机构在立案审理借条案件纠纷时，主张存在借贷事实的一方当事人要向法院或仲裁机构提交初步能够证明存在借贷关系的相关证据。若既无债权凭证也无相关的证据表明存在事实上的借贷关系，则可能因此承担不利的后果。而对于存在实际支付款项的凭证，无达成借贷合意的证据，不能够有效证明该借款的交付就是借条等借贷关系成立所产生的借贷事实，法院或仲裁机构在审理借贷案件纠纷时，不能因无借贷合意证据就直接判决裁定其承担举证不能的法律后果，因为我国《合同法》中，自然人直接的借贷关系，无严格的形式要求，且具有实践性，自借款的交付时，借贷关系就成立且生效。而应当对是否达成借贷合意进行进一步，及款项交付的基础法律关系进行审理查明，排除虚假诉讼。

《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条及《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。”

《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“出借人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，借款人辩称划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系成立的举证责任由出借人承担。”《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条对于数额较大的借贷，债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人提出抗辩的，应当提供反驳证据证明。

第三章　　无效借条——法律保护的排除适用

我国目前尚未针对民间借贷制定专门的法律，而关于民间借贷的相关规定散见于司法解释、政策之中，笔者收集了北京、上海、重庆、江苏、内蒙古等高院共计34个关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见，并且有些省份出台的意见相互之间存在冲突，在此笔者不对该34个关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见及冲突不一一予以列明。这些散落在司法解释、政策之中的有关民间借贷的相关规定，远远不能规范民间借贷的主体、对象、形式、监管及法律责任，也远远不能满足于民间借贷的发展。不规范的民间借贷产生了利用合法的借条形式，企图掩盖的赌债、高利贷等非法的目的，扰乱金融秩序、威胁社会稳定。由于赌债、高利贷的隐蔽性、举证的困难性，给法院或仲裁机构查明案件事实，依法适用法律带来了困难。

在自然人之间依法成立的借条的借贷关系受法律保护，而违反法律规定成立的借贷关系，则不能发生当事人预期的法律后果，违反法律强制性规定的借条，是无效的借贷合同关系，自始不产生法律的约束力，不受法律保护。法律实务中存在利用依法成立的借贷关系，掩盖其非法目的的行为，这就使得法院或仲裁机构在审理以借条产生的纠纷案件，依法保护合法借贷，制裁和防范规避金融监管、以合法形式掩盖非法目的的行为，履行审慎审查的义务，保障融资渠道畅通，促进信贷市场多元结构的形成有着重要的意义。

一、借条主体不适格，导致借条无效。

依据我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”所以订立合同的当事人具有相应的民事行为能力是合同一般生效要件之一。在民事活动中，民事行为能力主要表示为行为人在进行相关的民事活动时，其意思表示的能力。进行意思表示的当事人必须受到其意思表示的约束。当事人是否能够独立地表达其意思或正确地理解其意思表示的法律行为性质和后果，是法律上判断是否授予其相应的行为能力的基本前提[2]。借条作为民间借贷的一种方式，借贷双方的民事行为能力表现为缔约借贷关系的能力，且一方出具借条与另一方成立了借贷合同关系时，能正确理解其借贷行为的性质和后果，并受到借贷合同关系的约束。

无民事行为能力人出具借条与其他自然人之间订立的民间借贷合同，则依法不能成立，不能产生预期的法律效果。《民法通则》第十二条第二款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”及十三条第二款规定：“......　不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”的规定，无民事行为能力人订立的民间借贷合同无效。

而对于欠缺缔约资格的限制行为能力人，订立民间借贷合同的缔约能力也受到了限制，若未经过效力补正，则为无效合同。《民法通则》第十二条第一款：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；”第十三条第二款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《合同法》第四十七条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第三条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”所以，对于限制行为能力人与自然人之间其订立的民间借贷合同的缔约能力是否受到限制，要依据其借贷的数额予以认定。对于效力待定的合同，只有经过有权追认其效力的人的追认，才能补足欠缺的有效要求，使合同发生法律效力；如有权人做出追认的人在一定期间内不予或拒绝追认，则合同归于无效。

二、借条内容超过法律的禁止性规定，则超出部分无效。

在法律实务中，存在民间借贷部分无效的情形，而部分无效，并不影响其他部分的效力。

《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百二十五条第二款规定：“在借款时将利息扣除的，应当按实际出借数计息。”《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”利息是基于借款人对借款本金经过一定时期的使用而产生的利息，利息的计算方式应该依据本金的金额及使用本金的期限来予以计算。本金尚未交付使用，不产生利息。所以在借条中约定借款的利息在本金中扣除的，该约定无效。

《合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”则在借条中约定的利息高于中国人民银行公布分法定利息4倍的，高出的部分无效。

最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”则借条中当事人双方约定了计收复利的，复利的计算结果高于中国人民银行公布的法定利息4倍的，高出的部分无效，人民法院或者仲裁机构不予保护。

《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十四条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定。约定的逾期利率超出四倍利率的，超出部分的利息，人民法院不予保护。

三、借条内容违法，借条无效。

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条规定：“依法妥善审理民间借贷纠纷案件。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”非法借贷关系法律不予保护，当事人向法院或仲裁机构提起民事诉讼的，法院或仲裁机构不应当予以受理，不当受理的，应该驳回起诉。在法律实务中，非法设立的金融机构以借条的形式吸收存款，对外放贷形成的借贷关系或向社会不特定对象非法集资形成的借贷关系；以借条为形式为借款人从事非法行为提供借款形成的借贷关系或赌博等非法活动产生的借贷，不受法律保护。非法借贷关系应按照国家有关规定处理。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》法释[1999]3号：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。

对于无效的借贷关系，最高人民法院及有些省份也出台相关意见，明确不受法律保护的借贷关系。

《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》第十条规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。”及第十一条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”我国《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在非借贷合同关系中，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同是可撤销合同，当事人有自由意志选择是撤销亦或变更合同。而在借贷合同关系中，则直接认定为无效借贷关系。可见，在一般合同关系中，法律明确了鼓励交易的原则，减少法律不必要的干预，对于意思表示不真实的合同，则通过可变更、可撤销等法律规制予以限制和调整无效合同。而在以借条为形式的民间借贷关系中，法律更加注重保护当事人的真实意思表示，对于表示不真实受胁迫的，直接认定无效。

《安徽高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“出借人明知借款人借款用于赌博、吸毒等违法犯罪活动仍然进行借贷的，借贷行为不受法律保护。”《上海市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“借款人抗辩债务因赌博而产生，或抗辩出借人明知所借款项用于赌博的，应首先查明借款交付事实。在出借人有证据证明交付事实的情况下，原则上由债务人对存在上述抗辩情形承担举证责任。

《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条规定：“对于涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等刑事犯罪的民间借贷案，人民法院应当告知当事人向公安机关报案，或将案件移送公安机关。公安机关立案侦查的，应当裁定驳回起诉，公安机关不予立案侦查的，人民法院继续审理。裁定驳回起诉后，公安机关立案侦查后又撤销案件的以及人民法院作出刑事判决认定不构成犯罪的，出借人再行提起诉讼的，人民法院应当受理。”及第二条第二款规定：“因非法集资等原因被银行业监督管理部门认定为非法金融业务活动的借贷纠纷，人民法院应当裁定不予受理，但对非法金融机构非法吸收或变相吸收公众存款、非法集资被取缔后，因清退发生的纠纷，协商不成诉至人民法院的，应当受理。”

但是并非所有涉嫌非法集资、非法吸收公众存款的案件法院在审理过程中都要裁定驳回起诉或者中止审理。依据《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”如果单个的民间借贷纠纷案件与涉嫌非法集资、非法吸收公众存款刑事案件知识一个线索、或牵连关系，但与民间借贷案件纠纷非同一个法律关系，则民间借贷案件纠纷的审理，不必须以涉嫌非法集资、非法吸收公众存款刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须驳回或中止审理。

四、借条内容未违法，但不受保护的情形。

现实生活中也不乏存在当事人双方签订的借条，其借条内容不违反法律规定，但是依据相关规定不予保护。有些省份出台关于关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见时，予以明确不受保护的借条比如：

《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十五条当事人主张的借贷系因同居、不正当两性关系等行为产生的“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感纠葛转化而来的，人民法院不予保护，应依法判决驳回诉讼请求。

《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十五条当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：（一）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷。（二）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗的借贷。

《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第六条第二款规定：“ 对于下列违背社会公序良俗的借贷行为，原告起诉要求偿还借款的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求：1、因非婚同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损公序良俗的债务转化的借贷；3、因托人情、找关系等请托形成的债务； 4、其他违背社会公序良俗的借贷。上述款项已经给付的部分，资金提供者主张返还的’不予支持。

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[1]樊静：《论自然人之间借款合同的实践性—反思<合同法>第210条》，载于《河南司法警官职业学院学报》第3期，第112页。

[2]陈小君：《合同法学》，高等教育出版社第二版，第89页。