绵  阳  仲  裁  委  员  会

裁  决  书

（2015）绵仲裁字第××号

申请人：四川××融资担保有限公司，住所地：绵阳市涪城区××路××号（××大厦××号）。

法定代表人：鄢××，该公司董事长。

委托代理人：胡××，四川××律师事务所律师。

被申请人：绵阳××餐饮服务有限公司，住所地：绵阳市涪城区××路北段附××号（××庭×栋×楼××号）。

法定代表人：刘×，该公司经理。

被申请人：刘×，男，汉族，生于19××年8月19日，住四川省遂宁市××区××路××院×栋，公民身份号码：510××。

被申请人：刘××，男，汉族，生于19××年3月10日，住四川省遂宁市××区××镇××街××号，公民身份号码：510××。

被申请人：夏××，男，汉族，生于19××年7月5日，住四川省遂宁市××区××街××社区×组××号，公民身份号码：510××。

被申请人：刘××，男，汉族，生于19××年5月13日，住四川省遂宁市××区××镇××街××号，公民身份号码：510××。

被申请人：杨××，女，汉族，生于19××年5月27日，住四川省××市××区××镇××村×社，公民身份号码：510××。

以上六被申请人委托代理人：王××，四川××律师事务所律师。

以上六被申请人委托代理人：张×，四川××律师事务所律师。

绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人四川××融资担保有限公司（以下简称申请人）与被申请人绵阳××餐饮服务有限公司（以下简称××餐饮公司）于2014年11月17日签订的《委托担保合同》，申请人与被申请人刘×、刘××、夏××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》、申请人与被申请人刘××、杨××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》以及申请人与刘×签订的两份《最高额抵押合同》中的仲裁条款以及申请人向本会提交的书面仲裁申请，于2015年11月25日受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2011年2月15日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。

根据《仲裁暂行规则》的规定，本会秘书处在本案受理后，向申请人送达了《仲裁暂行规则》和仲裁员名册，向被申请人送达了仲裁申请书副本、仲裁通知、《仲裁暂行规则》及仲裁员名册。六被申请人在规定时间内均向本会提交了书面答辩状。

根据《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁暂行规则》的有关规定，本案适用普通程序。申请人在规定的期限内选定秦×为本案仲裁员，六被申请人未在规定期限内共同选定或共同委托本会主任指定一名仲裁员。双方当事人未能在规定的期限内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员。本会主任根据《仲裁暂行规则》第二十五条的规定，指定王××为本案首席仲裁员、龚××为本案仲裁员。上述三位仲裁员于2015年12月28日组成仲裁庭审理本案。

仲裁庭于2015年1月26日开庭对本案进行了审理。申请人的委托代理人胡××，六被申请人的委托代理人王××、张×到庭参加了仲裁活动。双方就各自的主张作了陈述，申请人向仲裁庭提交并出示了相关证据，六被申请人进行了质证，双方回答了仲裁庭的提问，作了最后陈述。

本案现已审理结束，仲裁庭经评议一致作出本裁决。本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

一、案  情

申请人称：2014年11月17日，申请人与被申请人××餐饮公司签订川×委保字第（2014）123号《委托担保合同》，由申请人为被申请人××餐饮公司在绵阳市××银行××支行（以下简称×行××支行）借款250万元提供保证责任连带担保。同日申请人即与×行××支行签订《保证合同》，为××餐饮公司在该行借款250万元提供保证担保。同日，申请人与被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××签订《保证（反担保）合同》，由刘×、刘××、夏××、刘××、杨××为被申请人××餐饮公司就申请人的担保设立保证连带责任反担保。申请人与刘×签订《最高额抵押合同》，以刘×位于绵阳市涪城区××路×段5号休闲中心的两处门面向申请人设立最高额抵押反担保。同日，×行××支行与被申请人××餐饮公司签订《人民币流动资金借款合同》，并依约放款。借款期间，被申请人××餐饮公司未按期支付借款利息，借款到期后，被申请人未按时偿还借款，申请人为被申请人代偿了全部借款本金及全部利息共计2538667.42元，扣减被申请人××餐饮公司在申请人处的保证金50万元，申请人累计为被申请人代偿2038667.42元。申请人代偿后向被申请人××餐饮公司追偿，并要求其余各被申请人承担各自担保责任，均未果。申请人为维护合法权益，提出仲裁请求如下：

1.裁决被申请人××餐饮公司立即归还申请人全部代偿金额2038667.42元，并支付代偿金额2038667.42元每日万分之六的违约金，计算方式为自2015年11月21日起至还清全部代偿金额为止；

2.裁决被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××对上述1项仲裁请求承担连带责任；

3.裁决由申请人就被申请人刘×名下的位于涪城区××路×段5号休闲中心（栋）1层39﹟号、40﹟号（产权证号：监证020××××），涪城区××路×段5号休闲中心（栋）1层42﹟号、44﹟号（产权证号：监证020××××）的抵押房屋拍卖、变卖后所得价款优先受偿；

4.本案仲裁费、处理费、保全费由被申请人承担。

六被申请人答辩称：1.××餐饮公司因业务需要，一直与绵阳市××银行进行流动资金借贷合作。××餐饮公司最近一次向××银行××支行借款250万元到期日是在2015年11月17日，实际使用借款仅为200万元，但仍然按照250万元的数额付息。2.刘×个人名下价值一百多万的房产抵押给申请人，还有刘××、夏××、刘××、杨××进行了保证担保，其中，房屋部分的价值就从购买时一百多万的价值被低估成几十万元，足以可见××餐饮公司担保的诚意。3.××餐饮公司经营状况不佳，法定代表人刘×2015年度一直重病在身，××餐饮公司负债累累，名存实亡。4.刘×、夏××、刘××、杨××不是资金的借款人和使用人。刘×、夏××对于××餐饮公司的经营无决策权和管理权，刘××、杨××对于××餐饮公司的经营状况不甚了解，不是参与者，故上列除刘×外的担保人不应承担连带责任。综上，对于申请人代偿还银行的借款，只能以被申请人刘×被抵押的财产来冲抵其债务。

申请人为证明自己的主张，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

1.申请人营业执照、组织机构代码证和法定代表人身份证明书以及被申请人的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、身份证复印件，证明申请人、被申请人各方均是本案适格的主体。

2.2014年11月17日，被申请人××餐饮公司与×行××支行签订的《人民币流动资金借款合同》1份；

3.2014年11月17日，申请人与×行××支行签订的《保证合同》1份；

4.2014年11月17日，被申请人××餐饮公司与申请人签订的《委托担保合同》1份；

5.申请人与被申请人刘×、刘××、夏××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》1份以及申请人与被申请人刘××、杨××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》1份；

6.申请人与被申请人刘×签订的《最高额抵押合同》两份[合同编号：川×反保字第（2014）123-2-1、川×反保字第（2014）123-2-2]；

7.房屋他项权证（绵房他证他权字第011××××号，房屋所有权证号：监证020××××）；房屋他项权证（绵房他证他权字第011××××号，房屋所有权证号：监证020××××）；

8.2014年11月17日，被申请人××餐饮公司的股东会决议；

9.2015年11月18日的《逾期贷款催收通知书》；2015年11月19日《绵阳市××银行融资性担保公司担保代偿通知书》（编号：××支行2015年代偿字17号）；2015年11月19日《绵阳市××银行融资性担保公司担保代偿通知书》（编号：××支行2015年代偿字18号）；

10.2015年11月20日×行××支行出具的代偿凭证及代偿证明；

上述证据第2-10组证明被申请人××餐饮公司与×行××支行签订《人民币流动资金借款合同》，借款期限为自2014年11月17日起至2015年11月17日止，申请人为被申请人××餐饮公司的该笔借款提供保证担保，被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××提供连带保证责任担保。被申请人刘×以位于绵阳市涪城区××路×段5号休闲中心的两处门面向申请人设立最高额抵押反担保。×行××支行依约向被申请人××餐饮公司发放了借款250万元，被申请人××餐饮公司到期未归还借款。2015年11月20申请人代被申请人××餐饮公司向×行××支行偿还借款本金及利息共计2538667.42元。

11.绵阳市涪城区人民法院民事裁定书[（2015）涪仲保字第××号]1份；诉讼保全费发票1份，金额5000元，证明申请人支付了5000元的保全费。

12.2015年12月9日、10日的《借款催收函》及邮寄证明各六份，证明申请人代偿后对六被申请人分别进行了催收。

六被申请人对上述第1－11组证据的质证意见是：第1-11组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对于××餐饮公司向××银行借款250万元是事实，但其中50万元被申请人用作保证金扣除。对第12组的真实性、合法性不存异议，对其关联性存在异议。催款产生于2015年12月19日，不排除申请人为达到诉讼目的而进行的催收，不能达到申请人的证明目的。

六被申请人均未向仲裁庭提交证据。

二、仲裁庭意见

（一）关于本案事实

对申请人出示的证据，经仲裁庭核实，第1-12组证据，复印件与原件一致，被申请人××餐饮公司、刘×、刘××、夏××、刘××、杨××对第1-11组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，仲裁庭予以采信。被申请人××餐饮公司、刘×、刘××、夏××、刘××、杨××对第12组证据的关联性有异议，仲裁庭认为，第12组证据系申请人为被申请人××餐饮公司代偿后而向六被申请人发出的催收代偿款的证据，与本案具有关联性，仲裁庭对第12组证据予以采信。

仲裁庭根据申请人的陈述及证据，经审查后认定以下事实：

2014年11月17日，被申请人××餐饮公司的股东会通过了公司贷款由申请人担保的相关事宜的决议。

2014年11月17日，被申请人××餐饮公司欲在×行××支行借款，与申请人签订了《委托担保合同》，约定申请人为其在×行××支行的250万元借款提供连带保证担保。合同第十一条第二款约定：“乙方（被申请人××餐饮公司）不按照其与贷款方签订的主合同归还借款本息，致使甲方（申请人）承担了代偿责任的，则自甲方向贷款方承担代偿责任之日起当日内，乙方应当一次性向甲方承担相应的赔偿责任，包括但不仅限于甲方已经承担主合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金等，以及甲方为实现全部反担保债权而支出的全部费用。乙方不按本款规定的期限和金额承担赔偿责任，则应从甲方承担代偿责任之日起，按本条前款规定的赔偿金额每日万分之六计算乙方应当承担的违约金，直至乙方向甲方赔清为止。”

同日，申请人与被申请人刘×、刘××、夏××签订了《保证（反担保）合同》以及申请人与被申请人刘××、杨××签订了《保证（反担保）合同》，约定被申请人刘×、刘××、夏××、刘××和杨××就被申请人××餐饮公司在《委托担保合同》中的义务向申请人提供连带保证责任反担保。

两份《保证（反担保）合同》第二条均约定反担保的保证范围包括申请人代偿的全部款项、利息、违约金以及为实现债权的费用；第三条均约定保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年；第四条均约定保证方式为连带保证责任，如被申请人××餐饮公司未履行或未完全履行《委托担保合同》中约定的义务，被申请人刘×、刘××、夏××、刘××和杨××应在接到申请人通知当日内代被申请人××餐饮公司向申请人清偿。

申请人与被申请人刘×签订《最高额抵押合同》，刘×以位于绵阳市涪城区××路×段5号休闲中心的两处门面向申请人设立最高额抵押担保，被担保的主债权最高额均为500万元。2014年11月24日，申请人与被申请人刘×在房屋登记机构办理了房屋抵押登记，房屋他项权证号分别为：绵房他证他权字第011××××号、绵房他证他权字第011××××号。

2014年11月17日，被申请人××餐饮公司与×行××支行签订《人民币流动资金借款合同》贷款250万元。×行××支行依约向被申请人××餐饮公司发放贷款250万。

2015年11月18日，×行××支行向申请人送达了《逾期贷款催收通知书》，要求申请人和被申请人××餐饮公司承担还款或担保责任。2015年11月19日×行××支行制作了《绵阳市××银行融资性担保公司担保代偿通知书》（编号：××支行2015年代偿字17号），载明凭此通知在申请人的保证金账户或者托管资金账户上代为扣收申请人应承担的贷款本金和利息（含罚息）共计2538667.42元。2015年11月19日，×行××支行向申请人送达了《绵阳市××银行融资性担保公司担保代偿通知书》（编号：××支行2015年代偿字18号），要求申请人履行代偿责任。  

2015年11月20日，申请人向×行××支行偿还借款本金及利息共计2538667.42元。

本案受理后，申请人申请保全，绵阳市涪城区人民法院作出裁定[案号：（2015）涪仲保字第××号]，对被申请人××餐饮公司、刘×、刘××、夏××、刘××、杨××采取财产保全措施，申请人支付保全费5000元。

2015年12月9日、10日，申请人向六被申请人发出《借款催收函》。

（二）关于合同的效力

仲裁庭认为，申请人与被申请人××餐饮公司于2014年11月17日签订的《委托担保合同》，申请人与被申请人刘×、刘××、夏××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》、申请人与被申请人刘××、杨××于2014年11月17日签订的《保证（反担保）合同》以及申请人与刘×签订的两份《最高额抵押合同》均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

（三）关于申请人要求被申请人××餐饮公司归还申请人代偿金额2038667.42元、支付代偿金额2038667.42元每日万分之六的违约金（计算方式为自2015年11月21日起至还清全部代偿金额为止）的仲裁请求被申请人××餐饮公司认为，其向××银行借款250万元是事实，但其中50万元已经用作保证金扣除，实际借款只有200万元，并且借款利息只能按照200万元本金予以计算。申请人认为，根据《人民币流动资金借款合同》的约定，×行××支行实际向被申请人××餐饮公司发放250万元借款，并且利息按照本金250万元予以计算。被申请人××餐饮公司称实际收到200万元借款不是事实，也没有提交相应的证据予以证明。根据《委托担保合同》的约定，

被申请人××餐饮公司未按时向银行偿还借款本息，申请人代被申请人××餐饮公司向银行偿还借款本息后，有权向被申请人××餐饮公司追偿。

仲裁庭认为，申请人与被申请人××餐饮公司签订的《委托担保合同》第一条约定：“担保标的事项：乙方（被申请人××餐饮公司）向贷款方（×行××支行）借款，根据乙方与贷款方签订的借款合同(以下简称主合同），甲方（申请人）对主合同的履行为其向贷款方提供担保。”第二条约定：“担保标的金额：乙方依据与贷款方签订的主合同取得的借款人民币250万元（大写：贰佰伍拾万元正），甲方担保责任金额为人民币250万元（大写：贰佰伍拾万元正）。”×行××支行向被申请人××餐饮公司实际发放的借款为250万元，被申请人××餐饮公司也承认借款250万元的事实，故本案借款本金为250万元，申请人的担保本金也为250万元，至于被申请人××餐饮公司是否缴纳保证金以及缴纳保证金的数额属于另一法律关系的调整范畴，并不影响本案代偿数额本金的认定。鉴于申请人的代为清偿行为使被申请人××餐饮公司与×行××支行的借款债权债务关系归于消灭，根据《委托担保合同》第十一条第二款的约定以及《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，申请人以向×行××支行偿还借款本息共计2538667.42元的方式承担了保证责任，其有权就2538667.42元本息向被申请人××餐饮公司追偿，现申请人主张扣除被申请人××餐饮公司在申请人处的50万元保证金，仲裁庭就申请人处分自身权利的行为予以认可，故对申请人请求被申请人××餐饮公司归还代偿款2038667.42元的仲裁请求予以支持。

仲裁庭还认为，申请人与被申请人××餐饮公司签订《委托担保合同》后，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则违约方即应依照合同约定及法律规定承担相应违约责任。申请人与被申请人××餐饮公司在《委托担保合同》中约定，被申请人××餐饮公司未按照《委托担保合同》第八条第二款“按时归还贷款方全部借款本息，不造成甲方承担代偿责任。”的约定履行义务而造成申请人代偿的，应当按照《委托担保合同》第十一条第二款第二项的约定，在申请人代为归还借款本息的当日内，一次性向申请人承担相应的赔偿责任。逾期承担赔偿责任的则应向申请人支付按赔偿金额每日万分之六计算的违约金直至被申请人××餐饮公司向申请人赔清为止。根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”的规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，双方关于违约金约定未超过年利率24%，故对于申请人要求被申请人××餐饮公司支付代偿金额2038667.42元每日万分之六的违约金（计算方式为自2015年11月21日起至还清全部代偿金额为止）的仲裁请求，仲裁庭予以支持。

（三）关于申请人请求被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××对被申请人××餐饮公司的债务承担连带清偿责任的仲裁请求

仲裁庭认为，依照被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××与申请人签订的《保证（反担保）合同》的约定，被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××自愿在《委托担保合同》所指向的主合同债务履行期限届满后2年内承担连带保证（反担保）责任，即连带清偿申请人向×行××支行代被申请人××餐饮公司支付代偿款后被申请人××餐饮公司应当承担的赔偿责任。现申请人向×行××支行支付代偿金额2538667.42元（扣除保证金后的金额为2038667.42元）和被申请人××餐饮公司依《委托担保合同》第十一条第二款第二项的约定应支付申请人的违约金，均属于被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××依前述合同约定应该承担的费用，故被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××就前述费用应向申请人承担连带清偿责任。

（四）关于优先受偿权

仲裁庭认为，依照申请人与被申请人刘×签订的两份《最高额抵押合同》，申请人代偿的事实已经发生，被申请人刘×应该承担担保责任。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中两份《最高额抵押合同》项下的抵押财产于2014年11月24日办理了抵押登记，故申请人对上述抵押财产依法享有的抵押权自抵押物登记之日即2014年11月24日起设立。本案抵押权成立后，申请人欲行使反担保抵押权，必须以其已承担担保责任即代为清偿债务为前提。申请人代为清偿债务后要求被申请人刘×承担《最高额抵押合同》下的抵押担保责任符合法律规定，应予支持。《物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”据此，申请人要求确认其对《最高额抵押合同》项下的抵押财产享有优先受偿权，应予支持，申请人就前述抵押财产拍卖、变卖的价款依法享有优先受偿权。

（五）关于本案仲裁费、处理费、保全费的负担

根据《仲裁暂行规则》第七十二条的规定，仲裁费原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉，部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费的比例。本案申请人的各项仲裁请求得到支持，故仲裁庭确定，本案仲裁费18162元，由六被申请人承担。申请人因向绵阳市涪城区人民法院申请采取财产保全措施已支付保全费5000元，应由六被申请人承担。

三、裁  决

仲裁庭裁决如下：

（一）由被申请人绵阳××餐饮服务有限公司于收到本裁决书之日起10日内向申请人四川××融资担保有限公司支付代偿款2038667.42元。

（二）由被申请人绵阳××餐饮服务有限公司于收到本裁决书之日起10日内向申请人四川××融资担保有限公司支付代偿金额2038667.42元每日万分之六的违约金（计算方式为自2015年11月21日起至还清全部代偿金额为止）。

（三）被申请人刘×、刘××、夏××、刘××、杨××对上述第（一）项至第（二）项的累计金额承担连带清偿责任。

如未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（四）申请人四川××融资担保有限公司对刘×名下分别位于绵阳市涪城区××路×段5号休闲中心（栋）1层39﹟号、40﹟号（房屋所有权证号：监证020××××），绵阳市涪城区××路西段5号休闲中心（栋）1层42﹟号、44﹟号（房屋所有权证号：监证020××××）的商业、办公用房享有抵押权，有权在本裁决第（一）至第（三）项累计金额内，以前述商业、办公用房折价，或以拍卖、变卖该商业、办公用房的价款行使优先受偿权。

（五）保全费用5000元、本案仲裁费18162元，由被申请人绵阳××餐饮服务有限公司、刘×、刘××、夏××、刘××、杨××承担。本案保全费、仲裁费已由申请人四川××融资担保有限公司预交，被申请人绵阳××餐饮服务有限公司、刘×、刘××、夏××、刘××、杨××于收到本裁决书之日起10日内将应当承担的保全费、仲裁费合计23162元一并支付给申请人四川××融资担保有限公司。

本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

首席仲裁员：王××
仲  裁  员：秦×
仲  裁  员：龚××

二Ο一六年二月五日