绵  阳  仲  裁  委  员  会

裁  决  书

(2015)绵仲裁字第XX号

申请人（被反请求人）：四川XX集团有限公司，住所地：绵阳市XX。

法定代表人：刘X,该公司总经理。

委托代理人:茅X，该公司员工。

委托代理人：陈X，四川XX律师事务所律师。

被申请人（反请求人）：四川省XX有限公司（原名四川省XX有限公司），住所地：绵阳市XX。

法定代表人：张XX，该公司董事长。

委托代理人：李X，四川XX律师事务所律师。

绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人四川XX集团有限公司（以下简称申请人）与被申请人四川省XX有限公司（以下简称被申请人）于2010年7月12日签订的《施工合同》中的仲裁条款以及申请人向本会提交的书面仲裁申请，于2015年4月9日受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2011年2月15日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。

根据《仲裁暂行规则》的规定，本会秘书处在受理本案后，向申请人和被申请人分别送达了《仲裁暂行规则》和仲裁员名册，并向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书副本。被申请人未在规定时间内向本会提交书面答辩。

2015年4月23日，被申请人向本会提交了延期举证申请书，经审查，其请求符合《仲裁暂行规则》第四十一条第二款的规定，本会予以准许。本案举证期限延长至2015年5月13日。

根据《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁暂行规则》的有关规定，本案适用普通程序。申请人选定谢X为本案仲裁员，被申请人选定段XX为本案仲裁员。由于双方当事人未在规定期限内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员，本会主任根据《仲裁暂行规则》第二十五条之规定，指定罗XX为本案首席仲裁员。上述三位仲裁员于2015年5月8日组成仲裁庭审理本案。

2015年5月12日，被申请人向本会提交了仲裁反请求申请书，经审查，符合受理条件，本会于2015年5月12日受理了被申请人向本会提交的仲裁反申请。本会秘书处分别向被申请人送达了反请求受理通知书，向申请人送达了反请求仲裁通知和仲裁反申请书副本。申请人在规定期限内未向本会提交书面答辩。

2015年5月27日，申请人向本会提交了延期举证申请书，经审查，其请求符合《仲裁暂行规则》第四十一条第二款的规定，本会予以准许。本案反请求举证期限延长至2015年6月12日。

仲裁庭于2015年6月17日对本案进行了第一次开庭审理。申请人的委托代理人茅X、陈X，被申请人的委托代理人李X到庭参加了仲裁活动。双方就各自的主张陈述了意见，提出了相关证据，并进行了质证，回答了仲裁庭的提问，围绕争议焦点进行了辩论。2015年7月7日，仲裁庭对本案进行了第二次开庭审理。申请人的委托代理人茅X、陈X，被申请人的委托代理人李X到庭参加了仲裁活动。双方提出了相关证据，并进行了质证，回答了仲裁庭的提问，围绕争议焦点进行了辩论，作了最后陈述。因仲裁庭认定的民事行为的效力与当事人主张的效力不一致，根据《仲裁暂行规则》第五十一条的规定，首席仲裁员于2015年7月23日对被申请人进行了释明，并告知被申请人可以在规定的时间内变更仲裁反请求。

2015年7月27日，被申请人向本会提交了变更仲裁反请求申请书，经审查，符合受理条件，本会于2015年7月29日受理了被申请人向本会提交的变更仲裁反请求申请。本会秘书处分别向被申请人送达了变更反请求受理通知书，向申请人送达了答辩通知和变更仲裁反请求申请书副本。申请人在规定期限内未向本会提交书面答辩。

2015年8月26日，仲裁庭对本案进行了第三次开庭审理。申请人的委托代理人茅X、陈X，被申请人的委托代理人李X到庭参加了仲裁活动。被申请人就其变更的反请求作了陈述，申请人进行了口头答辩。被申请人提出了相关证据，申请人进行了质证，双方回答了仲裁庭的提问，围绕争议焦点进行了辩论，作了最后陈述。仲裁庭询问双方当事人是否同意调解，双方当事人均同意并要求给予10天的调解时间，仲裁庭予以准许并组织了双方进行调解，但终因双方分歧太大，未调解成功。

本案现已审理结束。仲裁庭根据查明的事实和相关法律规定，经合议，作出本裁决。

现将本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

一、案情

申请人称：2010年7月12日，申请人与被申请人就“XX国际"2号楼的土建、装饰安装工程施工达成《施工合同》，该合同约定，申请人负责前述工程的施工，被申请人支付相应的工程款，工程款的支付方式为转入申请人指定的银行账户，否则视为违约；约定被申请人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按申请人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担超过一个月后加倍补偿的违约责任。《施工合同》签订后，申请人按照合同履行了相应的义务，但被申请人在收到申请人提交的竣工结算报告及结算资料后，未按照合同约定的时间完成结算资料的审计。

2013年4月25日，被申请人致函申请人，为了办理涉案工程项目竣工备案证书以及为购房业主办理房屋产权证，为申请人配合完善相关资料、手续的前提下，被申请人向申请人承诺：1.2013年7月1日前按照申请人报送的工程结算书办理完工程结算审计；2.2013年10月1日前将未支付的工程款通过申请人指定的银行账户付清；3.若到期未按照上述金额（未付工程款）兑现付款承诺，被申请人同意按照上述金额的10%向申请人支付失信违约金。申请人收到该函件后，按照该函件的要求配合被申请人完善了相关的资料和手续，但被申请人却没有按照承诺的时间完成工程结算审计以及付款。

根据申请人与被申请人认可的《工程造价预（结）算书》，涉案工程项目的工程造价为39989106.00元。从《施工合同》签订到申请人提请仲裁之日止，申请人收到被申请人转账支付的工程款2300万元。因此，被申请人尚欠申请人工程款本金16989106.00元、至工程款结清之日止的利息和《施工合同》专用条款第35条第1款第3项约定的至工程款付清之日止的违约金以及被申请人自愿承担的失信违约金1698910.60元。上述款项经申请人多次催收无果，为维护申请人的合法权益，特申请仲裁。申请人提出仲裁请求如下：

1.请求仲裁委员会依法裁决被申请人向申请人支付拖欠的工程款人民币16989106.00元以及至款项付清之日止的资金利息，按照人民银行1年期贷款利率年息6%，从2013年5月22日起息暂计至2015年3月21日止为人民币1868801.66元；

2.请求仲裁委员会依法裁决被申请人向申请人支付至款项付清之日止的违约金，按照人民银行1年期贷款利率年息6%，从2013年6月22日起计息暂计至2015年3月21日止为人民币1783856.13元；

3.请求仲裁委员会依法裁决被申请人向申请人支付失信违约金1698910.60元；

4.请求仲裁委员会依法裁决被申请人承担仲裁费用。

被申请人口头答辩称：被申请人确实按照申请人与被申请人于2010年7月12日签订的工程施工合同履行完毕了合同义务。但是申请人认为被申请人没有继续履行支付工程款的义务的说法是不符合实际的。在后续工程款的支付过程中，实际施工人刘XX向被申请人出示了申请人与其签订的《项目管理合同书》原件以及请款申请书，被申请人对内容进行了审查，发现申请人将所有的合同义务转移给了刘XX。故被申请人有理由相信刘XX是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被申请人将剩余的工程款直接支付给刘XX是符合法律规定的。

被申请人提出反请求称：2010年7月12日，被申请人与申请人就“XX国际”2号楼的土建、装饰安装工程签订了《施工合同》。合同签订后，被申请人履行了相应的义务。在合同履行过程中，被申请人却意外发现：早在2010年4月22日申请人与自然人刘XX签订了一份“先锋国际”2号楼工程《项目管理合同书》，按照该管理合同规定，一方面申请人委托刘XX担任先锋国际2号楼工程的施工现场管理负责人，但是另一方面，刘XX需要独立承担本项目对外所发生的全部债权、债务，全面履行被申请人与申请人之间《施工合同》中乙方的全部义务，对本项目工程质量、安全施工、约定工期、工资支付、债权债务承担全部民事责任和刑事责任，并按投标要求自行配备项目部全部施工管理人员及执业资格证件，建立本项目收支凭证财务制度和依法缴纳税费。在刘XX全部履行约定义务的前提下，申请人向刘XX收取工程总额1.8%的企业管理费。另外，在《施工合同》实际履行过程中，“XX国际”2号楼的土建、装饰安装等全部施工任务也确实由刘XX独立完成的。只是被申请人支付给申请人的工程进度款，由申请人在扣除管理费后再支付给了刘XX。因此，刘XX为“XX国际”2号楼建设项目的实际施工人，这也成为被申请人将后期的工程进度款直接向刘XX支付的真正原因。

上述事实充分表明，申请人承包了“XX国际”2号楼的土建、装饰安装工程之后，又向自然人刘XX实施了违法转包，其行为已严重违反了《建筑法》第二十八条以及《合同法》第二百七十二条等法律关于禁止工程转包的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案的《施工合同》应依法认定无效。故提出如下仲裁反请求：

1.确认2010年7月12日签订的“先锋国际”2号楼施工合同无效；

2.由申请人承担本案仲裁费用。

申请人辩称：请求驳回被申请人的仲裁反请求，理由如下：1.本案申请人与刘XX签订的《项目管理合同书》不是被申请人所谓的转包法律规定，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，本案不是上述的情况，本案的情况是申请人成立了自己的项目部并且委派了技术和财务的管理人员，对外是以申请人的名义承担法律责任；其次，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条的规定，其中发包给个人的，有合法的劳动关系，内部承包的责任承担主体是发包人即建筑企业，申请人与被申请人之间的合同是有效的合同；2.申请人认为刘XX并不是实际施工人，理由如下：（1）申请人认为刘XX是申请人的员工，从2008年一直到2014年8月的劳动关系都是属于申请人；（2）刘XX与申请人的关系是属于劳动合同法律关系，具有人身和财产的双重特征；3.刘XX与本案无关，理由如下：根据最高人民法院（2009）民一终字第75号民事判决书，项目施工负责人或者管理人依据承包人的意思表示从事施工管理，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人为转包人”或“违法分包的承包人冶的条件，不是实际施工人，对工程款无独立请求权。其次，依据合同相对性原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉，第三人与建设施工合同签约双方不存在合同关系，不能以合同当事人的名义向发包方提出工程款支付请求，发包人也不能为第三人设定合同上的权利义务，不能向第三人支付工程款；4.虽然被申请人的答辩理由认为其向申请人支付了一半的工程款，之后的工程款向刘XX支付，被申请人的理由是认为刘XX属于挂靠以及刘XX有充分的理由要求被申请人付款。但是，2013年申请人与被申请人之间还在约定合同的义务，包括工程款的支付等；5.被申请人将自己置于裁判者的角度，其本应该将事项告知申请人，与申请人进行协商，而不是直接将款项支付给刘XX，只有司法机关以及仲裁委才有裁判的权力。

被申请人变更仲裁反请求称：2010年7月12日，被申请人与申请人就“XX国际”2号楼的土建、装饰安装工程签订了《施工合同》。合同签订后，被申请人向申请人支付工程进度款共计2220.127894万元，并代扣代缴建安税费101.49万元。2011年6月初，项目部负责人刘XX以欠付工资、材料费为由多次找到被申请人要求拨付工程款，并提供了其与申请人签订的《项目管理合同书》原件一份，以及领取工程款、施工班组责任书和工程费用支付凭证等材料。其中《项目管理合同书》第三条第1项约定，刘XX接受申请人委托独立承担本项目对外所发生的全部债权债务，这表明申请人已授权刘XX可以代为收取工程款；该合同第三条第1、2、5项及第四条第1项又约定，刘XX全面履行申请人与被申请人所签订的施工合同中申请人的全部义务，自负盈亏、对外承担全部责任、自行配备现场管理人员、申请人收取1.8%管理费，这表明刘XX为“实际施工人”；施工班组责任书、工程费用支付凭据等材料表明刘XX实际完成了项目施工。另外，《项目管理合同书》签订于2010年4月22日，早于《施工合同》的签约时间即2010年7月12日，管理合同书的尾部有申请人代表人的签名以及申请人的签章，有刘XX的签字，这表明《项目管理合同书》内容为其双方的真实意思表示，并非虚假。据此，被申请人有理由相信刘XX已受申请人委托有权代为收取工程款，根据《合同法》第四十九条规定，刘XX代为收取工程款行为有效。另一方面，鉴于刘XX系实际施工人，根据合同法第三十六条之规定，其与被申请人之间已经全面履行了施工合同并形成了事实上的权利义务关系，且在施工过程中已将劳务及建筑材料物化到建设工程中，故工程款应由刘XX取得。事实上袁刘XX直接领取工程款中部分领款行为已获申请人认可，这进一步印证了申请人对此是明知的，并无异议。根据最高院《审理建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款。被申请人向实际施工人支付工程款的行为是有根据的，正当、合法。本工程项目总造价为3998.9106万元，被申请人已向刘XX实际支付工程款共计1675.478694万元，加上支付给申请人的工程款和代缴的建安费33.863069 万元袁被申请人在本项目上支付的工程费用共计4030.959657万元，已经履行完毕了本次项目的付款义务。申请人提起本次仲裁的真正原因是基于与刘XX之间的借款纠纷，并希望借此达到向刘XX收取高额利息的不法目的，已涉嫌恶意仲裁。为维护被申请人的合法权益，现提出如下仲裁反请求：

1.确认被申请人向实际施工人刘XX支付欠付工程款的行为合法、有效。

2.由申请人承担仲裁费用。

申请人针对被申请人变更后的仲裁反请求辩称：我们认为应该驳回被申请人的仲裁反请求：1.申请人是涉案建设工程施工合同的合法主体；合同法第六十条明确规定了当事人应该按照合同的约定履行义务，根据被申请人出具的承诺书，申请人是相对方，承担了合同赋予的义务，并且享有合同赋予的权利，申请人在履行了合同义务的前提下，当然享有领取工程款的权利；2.在合同履行的过程中，申请人没有授权任何第三人领取工程款，在合同中也没有设定第三人的权利义务；3.被申请人的反请求没有法律依据，刘XX无论是否是本案的实际施工人，法律或者司法解释没有直接规定发包人能向实际施工人付款的规定，被申请人在事实理由中提到了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条法律条文中说得很清楚应该在诉讼过程中。在本案中不存在这样的主体，没有相关的法律规定，也没有这样的主张提起仲裁委审理；4.被申请人的反请求与双方认可的事实相矛盾，2013年4月25日被申请人出具的承诺书中作出了付款的承诺，这一表述都是得到了双方的认可，但在后续的庭审中发现了这样的情况，被申请人两次向刘XX付款与2013年4月25日的承诺相矛盾，这种情况下，申请人有理由相信被申请人向刘XX付款是因为其他的法律关系，被申请人的付款方式不能体现其是成熟的民事主体；5.申请人与刘XX的内部承包关系我们陈述一下，根据合同法二百七十二条以及第五十二条的规定，申请人与刘XX的内部承包的关系对内有效，对外是无效的。被申请人对于申请人与刘XX的内部承包的关系是清楚的，在这种情况下，对申请人作出了承诺书，是继续履行合同的承诺；6.被申请人提出的仲裁请求应该被驳回，该仲裁请求基于的法律事实是刘XX向被申请人提出要求付款的请求，实际上是被申请人代刘XX提出的仲裁请求，我们认为刘XX是没有主体地位的，这个仲裁请求超出了仲裁范围，应当被驳回。综上，该反请求是代案外人刘XX提出的仲裁请求，没有法律和事实上的依据，我们请求仲裁庭驳回被申请人的仲裁反请求。

申请人就其本请求主张及对反请求的抗辩，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

证据一：1.中标通知书；2.开工通知书。证明中标通知书上明确载明了龙XX是申请人的二级建造师。

证据二：申请人与被申请人于2010年7月12日签订的《施工合同》，证明申请人与被申请人的权利义务关系。

证据三：房屋建筑工程质量保修书，证明申请人仍然在履行合同义务。

证据四：建设工程竣工接收证书、主体结构分部工程质量验收报告，证明申请人按照合同的约定履行了相关的义务，并且实际向被申请人交付了相关的资料，该两份证据上都有龙XX等申请人公司人员的签字，该工程都在申请人

的范围内。

证据五：2013年4月25日被申请人向申请人出具的《承诺书曳》证明2013年4月25日前被申请人收到了相关的结算资料，要进一步履行合同以及违约金的来源。

证据六：四川XX律师事务所律师函及快递底单，证明申请人向被申请人主张了权利，该函的产生是应刘XX的要求，刘XX在公司要求对被申请人发出的律师函。

证据七：四川省建设工程造价预（结）算书，证明仲裁请求中工程款的依据。

证据八：项目管理合同书、工程质量管理合同书、安全生产合同书、劳务用工管理合同书，证明项目和劳务都是在申请人的管理下。

证据九：养老保险个人账户对账单，证明刘XX是申请人的员工，明确了单位名称、参加工作的时间。实际缴纳保险是交到2014年10月份。

证据十：申请人入职登记表，只是其中的一部分，证明刘XX的入职和离职的时间。

证据十一：龙XX的二级建造执业证书，证明工程有明确的项目经理，并且是申请人的员工。

证据十二：刘XX给XX打保证金时间及金额的书面证据，证明被申请人与刘XX之间还有其他的项目来往。

证据十三：1.建筑工程施工许可证[建施（2010）XX号]；2.安全文明施工综合评价书；3.申请人11位建筑从业人员相关证件；4.《钢材买卖合同》及三份付款委托书；5.《农民工工资履约委托担保合同》；6.施工机械（具）设备安装安全协议书；7.分包单位资质审核及相关合同；8.建设工程基坑支护合同；9.分包单位资质审核；10.保温层及子分部工程验收报告；11.房屋建筑及市政工程质量检查表，证明申请人在签订了建设工程施工合同之后在积极地履行义务。

证据十四：1.律师函及《工业品买卖合同》；2.申请人发布的清算报告，证明本案的建设工程施工合同对社会尚未履行完毕。

证据十五：被申请人的记账凭证，证明被申请人与刘XX之间有其他的法律关系。

被申请人对申请人提交并当庭出示的证据发表了如下质证意见：对证据一至证据四的真实性没有异议；证据五的承诺书的确是被申请人提出的，对真实性没有异议，但是被申请人出具此份承诺书系无奈之举，不是被申请人的真实意思表示；对证据六的真实性没有异议，被申请人收到了申请人发出的律师函，但是与本案没有关联性；对证据七的真实性没有异议，对结算金额没有异议。对证据一至七的证据目的均有异议；对证据八的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，项目管理合同书不仅不能证明刘XX是申请人的员工，更能证明刘XX与申请人的挂靠关系；对证据九的真实性没有异议，但是对证明目的有异议；对证据十的真实性有异议，是申请人内部的单方的资料；对证据十一的真实性没有异议，但是不能证明本案承包人履行了合同的主要义务；对证据十二的真实性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的；对证据十三中的证据1的真实性、合法性没有异议，但是该施工许可证只是建设主管部门的行政备案材料，不能达到申请人履行合同义务的证明目的，对证据2、3的真实性和合法性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的，对证据4的真实性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的，对证据5的真实性没有异议，担保公司的费用是刘XX支付的，证据5是刘XX提供的，只是需要申请人盖章，对证据6-11的真实性没有异议，证据6-11是开发商向建设主管部门提交的备案材料，不能直接证明申请人履行了合同的义务；对证据十四中的证据1的真实性没有异议，其中工业品买卖合同也是刘XX在实际履行的，证据十四中的证据2与本案无关；对证据十五的真实性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的。

被申请人为证明其对本请求的抗辩及反请求主张，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

证据一：1.项目管理合同书；2.拨款申请书（2011.6.6）；3.拨款申请书（2012.12.10），刘XX当时向被申请人申请款项的时候向被申请人提交的，证明刘XX为实际施工人，被申请人向刘XX直接支付款项的依据。

证据二：商业银行客户对账单以及领款单，证明被申请人向申请人以及向刘XX支付工程款。

证据三：XX国际工程楼支付明细，证明被申请人履行工程款支付义务事实。

证据四：建设工程施工合同补充协议，证明该工程没有预付款，首笔款是主体完工后才支付70%，之前的垫资是相当大的，刘XX才是实际的施工人。被申请人与刘XX实际履行的是补充协议。

证据五：委托代征税款协议书，证明工程款中征扣税100万元的依据。

证据六：2012年11月7日两张银行承兑汇票，总金额500万元，证明被申请人向刘XX支付500万元工程款。

证据七：2011年12月20日发票金额为1300万元完税金额为440700元的完税证（1384084）复印件；2011年12月20日发票金额为700万元完税金额为235200元的完税证（1384076）复印件；2011年12月20日发票金额为1000万元完税金额为339000元的完税证（1384080）复印件，共计1014900元，证明被申请人就涉案工程代申请人履行了交税的义务。

证据八：项目管理合同书，证明刘XX具有实际施工人的身份，以及其得到了授权代收工程款。

证据九：工程款拨付申请书，证明刘XX向被申
请人提出要求拨付工程款的事实。

证据十：申请书，证明刘XX请款的事实。

证据十一：工程款支付明细以及支付凭证，证明已付刘XX工程款。

证据十二：委托代征税款协议书，证明待缴税款；

证据十三：2011.12.20日发票金额为1300万元完税金额为440700元的完税证（1384084）复印件；2011年12月20日发票金额为700万元完税金额为235200元的完税证（1384076）复印件；2011年12月20日发票金额为1000万元完税金额为339000元的完税证（1384080）复印件，共计1014900元，证明已完税款1014900元；

证据十四：代扣建安税票据，证明待缴款；

证据十五：项目借款合同，证明刘XX欠付申请人借款利息初步计算按照正常的银行同期贷款利率是400多万元，但是按照双方的合同来看，利率达到1000多万元。虽然这份证据与本案没有关联性，但是足以证明申请人提起仲裁的目的。

申请人对被申请人提交的证据发表了如下的质证意见：对证据一中的项目管理合同书的真实性没有异议，对证明目的有异议，对于两份拨款申请书的真实性有异议；对证据二中申请人认可的11笔的真实性没有异议，其他的真实性申请人均有异议；对证据三中被申请人支付给刘XX的明细与本案没有关联性；对于证据四的真实性没有异议，不能达到被申请人证据目的，该份补充协议从来就没有履行过；对证据五的真实性没有异议，与本案的关联性对方没有明确，上面没有提到涉案的项目；对证据六的真实性有异议,与本案没有关联性，既没有申请人也没有被申请人，也没有工程指向；对证据七的复印件不予质证；对证据八的真实性没有异议，对于证明目的有异议，与本案没有关联性，是内部的协议。这份合同的效力是待定的，不能达到被申请人的证明目的；对证据九的真实性有异议，不能达到被申请人的证明目的。申请人从来没有见到这份申请书。该申请书中的内容是不真实的，其中“不影响工程进度”的内容表述，从时间节点来看2011年6月6日工程已经竣工了；对证据十的真实性有异议，我们没有见到该申请书。其中“不影响贵公司的工程验收”的表述不真实。2012年12月10日竣工验收已经完成。2011年11月30日竣工验收已经完成了；对证据十一的真实性均不予认可，与本案不具有关联性；对证据十二的真实性有异议，四页没有骑缝章；对证据十三无法质证，因为是复印件；对证据十四的真实性有异议，被申请人都是在凑数；对证据十五的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。

被申请人于2015年4月28日提交了证人刘XX出庭作证申请，仲裁庭依法通知证人刘XX到庭作证并陈述证明内容，接受仲裁庭及双方当事人的询问。

证人刘XX称：我现系四川XX置业有限公司法定代表人。“XX国际”2号楼的项目是我承建的。2007年，我与被申请人谈成该工程项目之后就向被申请人交了200万元的保证金，之后，我与申请人签订项目管理书，向申请人支付管理费，我与申请人是挂靠的关系。为了锁定涉案项目，申请人与被申请人先签订了补充协议再签订了正式的施工合同。正式的施工合同签订后，工程才开始了施工。施工过程中，申请人没有派管理人员来现场管理，也没有资金和项目支持，整个工程的人员工资都是我在发。申请人也没有向我支付过工资，我也没有签过入职登记表，养老保险是申请人代我交，我自己出的钱。工程前期都是被申请人将款项支付给申请人，申请人在收取了管理费之后支付给我，但是由于后期资金紧张，申请人那边手续需要很长时间，所以我就直接向被申请人要求付款，申请人大概向我支付了2300万元的工程款，被申请人大概向我支付了1500万元的工程款。我与被申请人之间无其他的项目。证人证言拟证明：1.刘XX是本案的实际施工人；2.被申请人已经履行了支付全部工程款的义务。

申请人对证人证言发表以下意见：刘XX的证言含糊不清，并且与申请人掌握的证据不一致，其针对性和偏向性太强。违背了基本的客观事实。关于刘XX的身份问题，本案来说，刘XX就是申请人内部承包的关系，他的身份不足以对抗申请人与被申请人的关系。

被申请人对证人证言发表以下意见：刘XX谈到了本案的真实的情况。申请人提到的劳动关系，从证据和证言来看，申请人与刘XX之间不存在劳动关系。申请人认为刘XX与其是内部承包关系，这个观点不成立，内部的管理是对工程的管理，而不是出资。刘XX首先确定的一点就是其与申请人没有劳动关系，并且该工程一直是刘XX在出资。刘XX作证的内容被申请人认为是真实的。

二、仲裁庭意见

（一）关于本案证据的认证

1.仲裁庭对申请人提交的证据认证

仲裁庭对申请人提交的上列证据认证如下：

因被申请人对申请人提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一、十二、十三证据中的1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、证据十四中的证据1、十五的真实性无异议，仲裁庭对上述证据的真实性予以采信。申请人提交的证据十属于书证，仲裁庭认为，证据的真实性即证据的客观性，是指该证据在形式上是真实的、合法的，而不是伪造的。被申请人认为该份证据的内容不真实属于待证事实客观性真实性问题，不属于证据本身客观真实性问题。被申请人没有提供足以反驳的相反证据，仲裁庭对申请人提交的证据十的真实性予以采信。被申请人认为申请人提交的证据十四的证据2与本案无关，仲裁庭认为，当事人提交的证据应当与案件具有关联性，即证据材料应与案件的待证事实有关，申请人提交的清算报告和双方当事人争议无关，仲裁庭对其关联性不予以确认。被申请人对申请人提交的上列证据的证明目的均有异议，对上列证据是否能达到其证明目的，仲裁庭在是否支持其主张中表述。

2. 仲裁庭对被申请人提交的证据认证因本案在审理过程中出现过变更反请求的情况并经过三次开庭，被申请人提交的证据部分重复，故，对其提交的证据认证时，对部分证据予以合并认证，对被申请人提交的上列证据，仲裁庭具体认证如下：

被申请人提交的证据一中的项目管理合同书与证据八属于同一证据，申请人对该证据的真实性没有异议，仲裁庭对该证据的真实性予以采信。被申请人提交的证据一中的两份拨款申请书与证据九、证据十属于同一证据，申请人对该两份拨款申请书的真实性持有异议。仲裁庭认为，证据的真实性即证据的客观性，是指该证据在形式上是真实的、合法的，而不是伪造的。申请人认为该两份证据的内容不真实属于待证事实客观性真实性问题，不属于证据本身客观真实性问题。该两份拨款申请书属于书证，有刘XX的签字、捺印，申请人没有提供足以反驳的相反证据，仲裁庭对两份拨款申请书的真实性予以采信。被申请人提交的证据三支付明细对应证据二中的商业银行客户对账单和领款单，申请人对被申请人提交的证据三中11笔总计22316536.30元的工程价款支付的真实性不持异议，仲裁庭对证据的真实性予以采信。

申请人对被申请人提交的证据四的真实性没有异议，仲裁庭对该证据的真实性予以采信。

被申请人提交的证据五、证据十二属于同一证据，申请人在第一次庭审中对证据五的真实性不持异议，在第三次庭审中对同一证据的证据十二的真实性持有异议，申请人第三次庭审中对该证据真实性的质证意见属于对第一次庭审中对该证据真实性承认的撤回，但申请人撤回承认的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，且申请人没有提供足以反驳的相反证据，故，仲裁庭对该份证据的真实性予以采信，但该证据不能证明被申请人实际缴纳的税款。

被申请人提交的证据十一包含证据六，申请人对该组证据的真实性有异议，仲裁庭认为，该组证据属于书证，申请人没有提供足以反驳的相反证据，仲裁庭对该组证据的真实性予以采信。

被申请人提交的证据十三与证据七一致，因该证据属于复印件，申请人不予质证。根据《仲裁暂行规则》第四十四条第一款的规定，因被申请人提交的该组证据属于书证，被申请人三次庭审均未能提供原件，也没有提供证据证明该组证据属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条第一款所列的提交书证原件确有困难的情形，且提交的复印件也未有与原件核对无误的证明。仲裁庭对被申请人提交该组证据的真实性和证明目的不予采信。

申请人对被申请人提交的证据十四的真实性有异议。仲裁庭认为，该证据的类型实际属于当事人书面陈述，无其他证据佐证，且陈述的事实属于未发生的事实，故，仲裁庭对该证据的真实性和证据目的不予采信。申请人对被申请人提交的证据十五的真实性无异议，仲裁庭对该证据的真实性予以采信。

申请人对被申请人提交的证据三、五、六、八、十一、十五的关联性有异议。仲裁庭认为，证据是否具有关联性是指证据材料是否与案件的待证事实有关而非证据的证明力，被申请人提交的证据三、五、六、八、十一涉及到本案法律关系性质认定、刘XX的法律地位以及工程款的支付问题，上列证据和双方当事人争议有关，仲裁庭对其关联性予以确认。被申请人提交的证据十五证明的待证事实与本案双方当事人的争议无关，仲裁庭对该证据的关联性不予确认。

申请人对被申请人提交证据一中的项目管理合同书、证据四、证据五、证据八、证据九的证明目的有异议，对于能否达到其证明目的，仲裁庭在是否支持其主张中表述。

3. 仲裁庭对证人刘XX的证言的认证

因证人刘XX是被申请人申请作证，证人刘XX的作证目的在于证明其是本案的实际施工人，且被申请人已经履行了支付全部工程款的义务。因证人刘XX与本案被申请人具有重大利害关系，且其证言存在部分证言含糊不清的内容，并与书证不符，故，仲裁庭对证人刘XX的证言不予采信。

（二）关于本案事实的认定

2009年8月10日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称补充协议，协议中的甲方为被申请人，乙方为申请人），但在该协议订立之前无其他任何关于案涉工程的施工合同。补充协议第一条约定工程承包范围为“XX路项目2#楼设计施工图文件所包含的土建、装饰、安装工程等全部内容（不含基坑土石方挖运），工程规模约20000平方米（以设计施工图为准）”。该补充协议第二至第十条分别约定了合同工期、质量标准、协议价款、工程计价方式、工程款支付、竣工结算、履约保证金、违约责任、其他事项。其中，该协议第六条第2款第（2）项约定：“当主体工程施工至十层时，甲方承诺借支500万元给乙方用于本阶段工程流动资金。乙方愿意承担从借款之日起至甲方应付乙方本阶段工程款期间的绵阳市商业银行同期流动资金贷款利息。当甲方按本条本款第（1）项条件首次拨付本阶段工程款时，乙方向甲方借支的500万元（伍佰万元整）流动资金和应付利息冲抵本阶段应付工程款。”该协议除盖有双方单位公章，还有双方法定代表人签字。

2010年4月22日，申请人与刘XX签订《项目管理合同书》，该合同书首部所列“甲方：四川省XX有限公司【建设方】；乙方：四川XX集团有限公司【管理方】；丙方：刘XX【施工方】”。该合同书主要内容如下：“一、委托项目现场管理内容院乙方承建XX路XX国际2#楼，工程地点绵阳市XX路，承包内容：包工包料，工期510天，合同价款人民币约三仟伍佰万元，质量要求合格，由乙方刘XX同志担任该工程施工现场管理负责人，对所承包的工程施工现场管理负完全责任……”；“二、乙方的权利责任：1、检查丙方是否按规定标准配置项目现场管理、施工技术人员，是否具备执业资格，是否人证一致和实际到岗；2、指派专职负责人对丙方工程的现场管理、工程质量、施工安全、财务管理、工资支付等进行全程指导、检查、监督，对项目各施工方案、设计文件进行审签……”；“三、丙方的权利责任：1、接受乙方委托，对本项目现场管理、施工安全全权负责，独立承担本项目对外所发生的全部债权、债务，全面履行甲、乙双方所签订的《建设施工合同》中乙方的全部义务，严格执行建筑施工安全各项规范，认真搞好现场管理，实行项目自负盈亏……2、乙方全权授权丙方对本项目工程质量、安全施工、约定工期、工资支付、债权债务承担全部民事和刑事责任……”；“四、财务管理：1、在丙方全部履行本合同约定义务的前提下，乙方向丙方收取工程总额1.8%的企业管理费……3、丙方符合乙方借款条件的给予短期流动资金借款，并按本合同约定另增收管理费……4、丙方应按投标要求自行配备项目全部施工管理人员及执业证件，并将全部人员的执业资格证复印件报乙方存档备查，若需借用人员尧证件时，须与他人协商许可，并同意按以下标准向乙方支付费用……5、丙方同意依法建立健全本项目收支凭证财务制度，接受乙方财务总监审查，依法缴纳税费。”“六、违约责任……2、若丙方无力支付人工、材料费时，乙方可以代为丙方支付，但丙方需按商业银行同期最高贷款利率的四倍支付乙方代为丙方应支付的本金及利息，并增缴工程款总额5%的企业管理费……”“七、其它：1、施工中的质量、安全、劳务管理，以丙方与乙方分管质量、安全、劳务的责任人分别签订的分项责任书为准，并作为本责任书的有效附件……”作为《项目管理合同书》的附件的《工程质量管理合同书》首部列明：“工程名称：XX路XX国际；乙方：四川XX集团有限公司工程质量管理专职负责人彭XX；丙方（项目部责任人）刘XX、施工工长王XX。”该附件第五条的内容为：“丙方保证对指派本项目的专职施工员王XX、陈X、专职质检员王X、具有丰富的施工、质监经验，符合本工程施工要求，服从乙方质量管理专职负责人的技术指导。”作为《项目管理合同书》的附件的《安全生产合同书》中首部列明：“工程名称：XX路XX国际；乙方：四川XX集团有限公司建筑安全管理专职负责人徐XX；丙方（项目部责任人）刘XX、专职安全员陈X。”该附件第三条的内容为：“丙方作为该项目安全生产第一责任人，对本项目施工安全生产负全部责任，并承担因管理不善造成安全事故的全部经济损失。”同时，作为《项目管理合同书》的附件的还有以四川XX集团有限公司劳务用工管理专职负责人名义的肖XX与项目部负责人名义刘XX签订的《劳务用工管理合同书》。

2010年7月12日，申请人与被申请人签订《施工合同》，该合同第一部分“协议书”的主要内容是：“一、工程概况：XX国际，工程地点院绵阳市XX区XX路，工程内容：土建、装饰、安装工程施工”；“二、工程承包范围：2#楼设计施工图载明的内容”；“三、合同工期：开工日期：2010年7月10日（以发包人通知为准），竣工日期：2011年10月8日”；“五、合同价款：23175552.00元”。《施工合同》第二部分“通用条款”中与本案争议相关的的主要内容是：“33.3发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”《施工合同》第三部分“专用条款”的主要内容是：“5.2监理单位委派的工程师姓名：丁X，职务：总监；5.3发包人派驻的工程师姓名：张XX，职务：现场代表；7、项目经理姓名龙XX，职务：项目经理。”35.1第（3）项的内容为：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款额余额的当期商业银行流动资金贷款利息向承包人给予补偿，期限不超过一个月，超过一个月加倍补偿。”案涉工程于2011年1月7日通过主体结构分部工程质量验收，于2011年12月30日交付被申请人使用。被申请人从2010年5月27日起分期以转账或承兑汇票或以房抵款的方式向申请人支付工程款，具体明细为：2010年5月27日共计3笔：70万元、200万元、200万元；2010年5月28日，30万元；2010年11月15日，200万元；2011年1月12日，7684166.63元；2011年1月18日，200万元；2012年1月16日500万元；2012年7月13日，77201.67元；2012年7月20日以房抵36万元；2012年12月17日以房抵款195168元。以上11笔总计22316536.30元。

2011年6月6日，刘XX向被申请人出具《工程款拨付申请书》，内容为：“XX国际2号楼工程虽然名义上是四川XX集团公司与贵公司签订的施工合同，但无论是前期项目联系、支付保证金，还是包工包料完成全部施工任务等都是由我完成的，我是项目的实际施工人。为了及时解决资料款、设备款、人员工资等费用，不影响工程进度，请求贵公司能够体谅我的难处，直接向我拨付工程款，以解决我的燃眉之急。另交《项目管理合同书》原件一份，以证实其有权领取工程款。”被申请人据此直接向刘XX借支或支付工程款，具体明细为：2011年6月8日按《补充协议》的规定以银行转账的方式向刘XX借支150万元；2012年11月7日，以银行承兑汇票贴现的方式支付500万元。

2012年12月10日，刘XX再次向被申请人出具《申请书》，内容为：“目前，XX国际2#楼工程已经顺利完工，尚欠班组拨付材料款、人工费等费用需要解决，经协商班组同意以房抵款，为了不影响贵公司的工程验收，请尽快与我们选定房源，并办理到本人指定的购房人名下。”被申请人以房抵款的具体方式和明细如下：（1）2012年12月4日签订3689752元的房屋抵偿工程款协议书并附选房申请表，2012年12月5日刘XX签收了房屋钥匙交接清单，2012年12月17日刘XX出具了195168元以房抵款收据，申请人认可收到该款项，2012年12月20日刘XX出具了3494584元的借款单；（2）2013年6月6日签订商品房抵款协议并附选房申请表，2013年6月7日刘XX签收房屋钥匙交接清单，

2013年6月6日刘XX出具371652元的以房抵款领款单；（3）2013年6月6日签订商品房抵款协议，2013年6月7日刘XX签收房屋钥匙交接清单，2013年6月6日刘XX出具299441元的以房抵款领款单；（4）2013年9月4日刘XX出具300万元的领款单，领款事由为“XX国际工程款（2#楼）”，并附三份金额各为100万元的绵阳市XX区农村信用合作社XX街分社的指令明细信息，共计金额300万元；（5）2014年12月8日签订2368741元的商品房抵款协议，2014年12月9日刘XX出具2368741元以房抵款的领款单，2014年12月10日刘XX签收房屋钥匙交接清单；（6）2014年12月11日签订525200.94元以房抵款协议，2014年12月11日刘XX出具525200元以房抵款领款单，2014年12月12日刘XX签收房屋钥匙交接清单。

2013年4月25日,被申请人向申请人(反被请求人)出具《承诺函》，内容为：“贵公司承建我司开发的XX区XX路XX国际商品房2号楼工程，贵公司向我司报送竣工结算造价额为人民币肆仟万元（最终以结算额为准）。我司截止向贵公司承诺之日止，实际支付贵公司工程款为人民币贰仟叁佰万元，实际还欠贵公司工程款壹仟柒佰万元(以最终结算价额为准)。由于我司目前急需办理该项目竣工备案证书和为购房业主办理房屋产权证，在我司实际支付贵公司工程款人民币2300万元的前提下，需请贵公司向我司出据已支付人民币40OO万元的不实证明，我司特为尚未支付贵公司的人民币1700万元工程款作出付款承诺：1、我司承诺将贵公司报送的工程结算书在2013年7月1日以前办理完结算审计；2、我司承诺将此工程末付工程款于2013年10月1日以前通过贵公司法人帐户付清；3、若到期未按照上述金额兑现付款承诺，我司同意按照上述金额的10%向贵公司支付失信违约金。”

2014年11月21日，被申请人向申请人提交了经其审计完毕的《四川省建设工程造价预（结）算书》，该文件载明：“工程名称：XX国际2#楼及附属工程”、“工程造价院39989106元。”

仲裁庭另查明的事实：2009年8月9日，申请人与中国建筑XX设计研究院有限公司签订了《建设工程基坑支护合同》；2010年1月17日，申请人与绵阳市XX租赁有限公司签订了《施工机械（具）设备安装安全协议书》；2010年7月21日，申请人与成都XX建筑机械租赁公司分别于2010年7月21日和2010年7月28日签订《施工升降机安装拆卸合同》、《施工升降机安拆安全协议》；2010年8月8日，申请人与四川XX投资担保有限公司签订了《农民工工资履约委托担保合同》；2010年10月7日申请人与德阳XX电器有限责任公司签订了《工业品买卖合同》；2013年8月22日，四川XX律师事务所的律师就申请人于2010年10月7日签订的《工业品买卖合同》事宜向申请人发出律师函；2011年9月13日，申请人向四川XX建设管理有限责任公司出具《分包单位资格报审表》，但申请人未提供合同或协议以及双方实际履行合同或协议的凭证。案涉工程的施工许可证于2010年11月17日补办，施工许可证载明的施工企业负责人为刘X、企业技术负责人为彭XX、项目经理为龙XX、项目技术负责人为王XX、施工员袁XX、林XX、质量员唐孝X、材料员刘XX、安全员李XX、金XX。刘XX、金XX、唐XX、袁XX、詹XX、彭XX、肖XX、徐XX、王XX、陈X、李XX的从业资质证上盖有申请人的印章。被申请人与绵阳XX商贸有限公司签订了一份价款为33842000.00元的《钢材买卖合同》，但该合同书无订立时间。2011年1月29日，申请人与被申请人各向对方出具一份《付款委托书》，均要求对方将工程款1562万元支付至绵阳XX商贸有限公司账户，当日，申请人向绵阳市商业银行XX支行出具《委托付款书》，要求该行根据被申请人于2011年1月29日给其出具的付款委托的约定将工程款1562万元代其支付至绵阳XX商贸有限公司账户,但实际情况是被申请人于2011年12月17日通过绵阳市商业银行开出的500万元的银行承兑汇票,申请人认可于2012年1月16日收到该笔款项.

另查明，2008年至2013年刘XX的养老保险由申请人缴纳。

（三）争议焦点分析及其认定

1.申请人与被申请人于2010年7月12日订立的《施工合同》的效力问题。

被申请人认为，申请人承包了“XX国际”2号楼的土建、装饰安装工程之后，又向自然人刘XX实施了违法转包和挂靠袁其行为已严重违反了《建筑法》第二十八条以及《合同法》第二百七十二条等法律关于禁止工程转包的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案的《施工合同》应依法认定无效。申请人认为：首先，本案申请人与刘XX签订的项目管理合同书不是被申请人所谓的转包法律规定，根据建筑工程质量管理条例第78条的规定，本案不是上述的情况，本案是成立了申请人的项目部也委派了技术和财务的管理人员，申请人对项目进行了监管，主要的义务是申请人在履行，对外是以申请人的名义承担法律责任；其次，根据川高法2015年第3号关于审理建设工程施工合同的若干问题的解答第六条的规定，其中发包给个人的，有合法的劳动关系，内部承包的责任承担主体是发包人，申请人与被申请人之间的合同是有效合同。

仲裁庭认为，申请人与刘XX之间应属于转包关系，不属于挂靠关系或内部承包关系。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”申请人与刘XX之间应属于转包关系，不属于挂靠关系或内部承包关系的理由如下：

第一，申请人与刘XX签订《项目管理合同书》的时间在申请人承接涉案工程之后。申请人与被申请人于2009年8月10日签订的《建设工程施工合同补充协议书》，虽然名为补充协议，但在该协议订立之前无其他任何关于案涉工程的施工合同，该协议实际上为双方订立的第一份施工协议；虽然该协议不属于备案合同，但该协议约定涉案工程由申请人承建，确定了申请人对涉案工程的承包权，申请人与被申请人通过招投标方式确定申请人中标，仅是对申请人获得涉案工程的承包权的进一步确认，双方于2010年7月12日签订的《施工合同》是对该协议内容的细化或变更，因此，双方履行合同的依据主要是《施工合同》的约定。申请人与刘XX于2010年4月22日签订《项目管理合同书》正是以《建设工程施工合同补充协议书》为前提和基础。

第二，申请人与刘XX签订的《项目管理合同书》约定申请人不履行申请人与被申请人签订的《施工合同》中约定的义务和责任。《项目管理合同书》第一条明确约定“由刘XX同志担任该工程施工现场管理负责人，对所承包的工程施工现场管理负完全责任……”，第三条第1款明确约定刘XX“对本项目现场管理、施工安全全权负责，独立承担本项目对外所发生的全部债权、债务，全面履行甲、乙双方签订的《建设施工合同》中乙方的全部义务”。由此可见，申请人已经通过《项目管理合同书》将其承包的全部涉案建设工程转包给刘XX承包。

第三，申请人提供的证据不足以证明其已经履行了《建设施工合同》中约定的应由其履行的义务。一是虽然涉案建设工程施工现场的项目经理和其他现场管理人员的从业资格证明上盖有申请人的印章，但《工程质量管理合同书》的约定证明专职施工员王XX、陈X、专职质检员王X由刘XX指派，工程质量管理专职负责人彭XX并非现场施工质量管理人员，且申请人在庭审中也认可王XX、陈X、王X为刘XX聘用。《安全生产合同书》的约定证明专职安全员陈X与刘XX同为丙方，安全管理专职负责人徐XX不是现场安全管理人员。更重要的是，申请人与刘XX签订的《项目管理合同》第四条第4款明确约定“丙方（刘XX）应按投标要求自行配备项目全部施工管理人员及执业证件，并将全部人员的执业资格证复印件报乙方存档备查，若需借用人员、证件时，须与他人协商许可，并同意按以下标准向乙方支付费用……”。同时，申请人未提供证据证明其与施工现场的项目经理和其他现场管理人员签订了劳动合同，支付了工资并缴纳了社会保险费，也未提供施工现场的项目经理和其他现场管理人员受其任免和调动的证据，故，虽然申请人提供的涉案工程的项目经理和其他现场管理人员的从业资格是以其名义办理，但并不足以证明其与

上述人员之间存在真实的劳动关系，也不能足以证明申请人对涉案工程的施工活动实际进行了组织管理。其二，虽然申请人提供了《建设工程基坑支护合同》、《施工机械（具）设备安装安全协议书》、《施工升降机安装拆卸合同》、《施工升降机安拆安全协议》、《农民工工资履约委托担保合同》、《工业品买卖合同》等证据，但未提供实际履行的证据；虽然申请人提供了《钢材买卖合同》以及《委托付款书》，但因证据之间存在矛盾，且申请人又不能给予合理解释。更为重要的是，申请人与刘XX签订的《项目管理合同书》第四条第1款明确约定“在丙方（刘XX）全部履行本合同约定义务的前提下，乙方向丙方收取工程总额1.8%的企业管理费”。且申请人在庭审中认可收到工程款之后扣除管理费直接支付给项目部。由此可知，申请人只向刘XX收取管理费，主要建筑材料、购配件及工程设备实际由刘XX采购。

第四，申请人提供的证据不足以证明涉案工程的实际承包人刘XX为其单位职工。虽然申请人提供了涉案工程的实际承包人刘XX的养老保险凭证以及员工入职登记表，但因申请人其未提供证据证明应由申请人支付的养老保险费实际由申请人支付，申请人也未提供其与刘XX签订的书面劳动合同和工资支付凭证，不能证明刘XX与其之间存在管理与被管理的行政隶属关系，即不能证明刘XX与其之间存在真实的劳动关系以及刘XX属于其单位的职工。

第五，申请人提供的证据不足以证明其对实际承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金给予了协调支持。根据《项目管理合同书》第四条第4款的约定，刘XX应按投标要求自行配备项目全部施工管理人员及执业证件，若需借用人员、证件，须与他人协商许可，并同意按约定的标准由刘XX支付费用。根据《项目管理合同书》第四条第1款的约定，刘XX符合申请人借款条件的给予短期流动资金借款，但应按合同约定另增收管理费。根据《项目管理合同书》第六条第2款的规定，若刘XX无力支付人工、材料费时，申请人可以代为支付，但刘XX需按商业银行同期最高贷款利率的四倍支付代为支付的本金及利息，并增缴工程款总额5%的企业管理费。由此可见，在涉案项目施工所需的人、财、物及资金方面，申请人并非给予协调支持，而是将其作为自身利益最大化的商业交易行为，可能大大增加涉案工程的成本，降低工程质量。

第六，申请人提供的证据不足以证明刘XX是在其统一监管下进行独立核算和自负盈亏，并按约定对经营利润进行分配。虽然《项目管理合同书》第四条第5款约定刘XX同意依法建立健全本项目收支凭证财务制度，接受乙方财务总监审查，依法缴纳税费，但在实际履行中，申请人在收取工程款扣除管理费后直接支付给刘XX，并未进行统一管理和监督。同时，根据《项目管理合同书》第四条第1款的约定，申请人按工程总额1.8%向刘XX固定收取企业管理费，并未约定经营利润的分配。综上所述，因申请人与刘XX之间属于转包关系而不是挂靠关系，故申请人与被申请人签订的《施工合同》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。

2. 被申请人向刘XX直接支付工程款的行为及数额的合法性问题。

被申请人认为，刘XX为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，换言之，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定，故，被申请人向刘XX付款行为正当、合法。申请人认为：1.申请人是涉案建设工程施工合同的合法主体，合同法第六十条明确规定了当事人应该按照合同的约定履行义务，根据被申请人出具的承诺书，申请人是向对方承担了合同赋予的义务，并且享有合同赋予的权利，申请人在履行了合同的义务的前提下，当然，有领取工程款的权利；2.在合同履行的过程中，申请人没有授权任何第三人领取工程款，在合同中也没有设定第三人的权利义务；3.刘XX无论是否是本案的实际施工人，法律规定或者司法解释没有直接规定发包人能向实际施工人付款的规定，最高院关于建设施工合同的司法解释第二十六条中说得很清楚应该在诉讼过程中，在本案中不存在这样的主体，没有相关的法律规定，也没有这样的主张提起仲裁委审理。

仲裁庭认为，实际施工人是指非法转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。申请人在承建涉案工程后将工程建设的全部义务转包给刘XX,刘XX对涉案工程进行了实际施工，故，刘XX在本案中应属于实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，既然实际施工人享有通过诉讼方式向发包人主张支付工程款的权利，则该诉权必须以实际施工人享有向发包人主张支付工程款的实体权利为前提，而诉讼方式仅是当事人主张合法权利的途径之一，且通常是当事人主张权利的最后救济途径，但并不排斥当事人可以通过其他方式主张其合法权利。故，本案实际施工人刘XX直接向作为发包人的被申请人主张工程款符合上述司法解释的精神，被申请人根据刘XX提交的《工程款拨付申请书》、《申请书》向刘XX直接支付工程款的行为合法有效。虽然被申请人于2011年6月8日名义上是给刘XX借支150万元，但因借支的依据是《补充协议》的约定，根据该协议第六条第2款第（2）项的约定，该借支已经冲抵工程款，同时，因该款以银行转账的方式支付给刘XX，故仲裁庭认定被申请人向刘XX借支150万元实际属于被申请人向刘XX支付的工程款，该笔工程款的支付合法有效。被申请人于2012年11月7日以银行承兑汇票贴现的方式向刘XX支付500万元并不违反法律的禁止性规定，仲裁庭认定被申请人向刘XX支付的该笔500万元的工程款合法有效。2013年9月4日刘XX出具300万元的领款单，领款事由为“XX国际工程款（2#楼）”，并附三份金额各为100万元的绵阳市XX区农村信用合作社XX街分社的指令明细信息，共计金额300万元，仲裁庭认定该300万元属于被申请人向刘XX支付的工程款，该笔工程款的支付合法有效。上列被申请人向刘XX支付的工程款共计950万元属于合法有效支付。

虽然被申请人提供了其与刘XX签订的下列商品房抵款协议,并提供了刘XX出具的领款单和房屋钥匙交付清单：2012年12月4日签订的3689752元的房屋抵偿工程款协议书、2013年6月6日签订的371652元的商品房抵款协议、2013年6月6日签订的299441元商品房抵款协议、2014年12月8日签订的2368741元的商品房抵款协议、2014年12月11日签订的525200.94元以房抵款协议，但因同样具有涉案工程款领受权的申请人对上列以房抵款协议的主体有异议，认为以房抵工程款的接受主体应该是申请人，而不是刘XX，申请人的该主张实际是对上列以房抵款协议的效力的异议。仲裁庭认为，上列以房抵款协议，其本质为以物抵债的约定。以物抵债,是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。由于以物抵债的目的在于用他物抵原债，抵债行为只是给付标的的改变，并未改变原债的同一性，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果，也就是说，只有物权转移给债权人，债务方消灭，故以物抵债协议为实践性合同。因上列协议约定的抵债之物为不动产，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付冶及第九条野不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，因被申请人与刘XX仅有以房抵款协议，未举证证明已经办理抵债房屋的物权转移手续，故以物抵债尚未生效，被申请人的金钱债务并未消灭，抵债的目的也未实现，上列以房抵款协议不发生债务清偿效力。

3. 申请人的仲裁请求能否予以支持的问题。

申请人认为，关于被申请人是否应当支付本金和利息的问题，尚欠的工程价款就是造价书上的金额减去双方在庭上核实认可的金额。根据合同的约定，被申请人应该向申请人支付利息和违约金。承诺书实际上是合同效力的延续，是合同履行到一定程度，被申请人对履行状况的认可，承诺书不是合同，是单方的合同，所有有行为能力的主体都有权处置自己范围内的权利，首先我们应该肯定合同中约定的违约金，被申请人在此基础上单方承诺要加重自己的责任，被申请人在处分自己的权利，不违反法律的规定，应该得到支持。被申请人认为，该项目已经竣工并且验收合格，被申请人有义务支付工程款给实际施工人刘XX。因此被申请人认为，其没有违约的行为，并且依法履行了工程款的支付义务。申请人没有权利主张利息和违约金，被申请人已经将款项支付完毕了；承诺书作出的相关理由是因为急需办理竣工备案证书以及办理产权证书，是急需办理的事由，作出的意思表示不是真实的。

仲裁庭认为袁申请人作为有效叶施工合同曳的承包人有权向作为发包人的被申请人主张涉案工程款袁刘伊伊作为转包合同的实际施工人也有权向作为发包人的被申请人主张涉案工程款遥因涉案工程的总价款为39989106 元袁申请人与被申请人均认可有效支付的工程款为22316536.30 元袁仲裁庭认定被申请人向刘伊伊有效支付的工程款为950万元袁被申请人有效支付的工程款共计31816536.30元袁尚欠8172569.70元遥因申请人通过仲裁向被申请人主张欠付的涉案工程款袁故被申请人应向申请人支付尚欠的工程款为8172569.70 元遥虽然《施工合同》第二部分通用条款第33.3款以及专用条款第35.1第（3）项规定了被申请人不按约定条件支付工程款应承担违约责任的计算方式，但被申请人于2013年4月25日向申请人出具的《承诺函》中所作出的承诺属于其单方承诺，该承诺函至送达被申请人时视为双方就尚欠的工程款的支付条件和承担违约金的条件和方式达成了新的合同，虽然被申请人辩称其作出的意思表示不真实，但被申请人未提供该承诺不成立、无效或应当予以撤销的证据，故，被申请人应向申请人支付尚欠的工程款的条件和承担违约金的条件和方式应当按该《承诺函》的约定执行，不应按《施工合同》第二部分通用条款第33.3款以及专用条款第35.1第（3）项的规定执行或与承诺函的约定重复执行。根据《承诺函》第1条承诺的内容，被申请人应将申请人报送的工程结算书在2013年7月1日以前办理完结算审计，但被申请人于2014年11月21日向申请人提交经其审计完毕的《四川省建设工程造价预（结）算书》，其行为已构成违约。根据《承诺函》第2条承诺的内容，被申请人应将涉案未付工程款于2013年10月1日以前通过申请人的公司法人帐户付清，但截止2013年10月1日，被申请人尚未有效支付的工程款为8172569.70元，其行为已构成违约。根据《承诺函》第3条承诺的内容，若被申请人到期未按照应付金额兑现付款承诺，被申请人同意按照未付金额的10%支付失信违约金。故，被申请人应向申请人支付的违约金为817256.97元（8172569.70元×10%）。

（四）关于本案仲裁费的负担

根据《仲裁暂行规则》第七十二条的规定，仲裁费原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉，部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费的比例。仲裁庭确定，本请求仲裁费132252元由被申请人承担66126元，申请人承担66126元。仲裁庭确定本案反请求仲裁费800元，由申请人承担400元，由被申请人承担400元。

三、裁决

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人四川省XX有限公司向实际施工人刘XX支付950万元的工程款的行为合法有效。

（二）被申请人四川省XX有限公司在收到本裁决书之日起十日内向申请人四川XX集团有限公司支付工程款8172569.70元（大写：捌佰壹拾柒万贰仟伍佰陆拾玖元柒角）。

（三）被申请人四川省XX有限公司在收到本裁决书之日起十日内向申请人四川XX集团有限公司支付违约金817256.97元（大写：捌拾壹万柒仟贰佰伍拾陆元玖角柒分）。

（四)申请人四川XX集团有限公司的其他仲裁请求不予支持。

如果未按本裁决书指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（五）本案本请求仲裁费132252元，由申请人四川XX集团有限公司承担66126元，被申请人四川省XX有限公司承担66126元。本案反请求仲裁费800元，由申请人四川XX集团有限公司承担400元，被申请人四川省XX有限公司承担400元。本案本请求仲裁费已由申请人四川XX集团有限公司预交，本案反请求仲裁费已由被申请人四川省XX有限公司预交，被申请人四川省XX有限公司在支付上述第（二）、（三）款项时，将品迭后应当承担的仲裁费65726元一并支付给申请人四川XX集团有限公司。

本裁决为终局裁决，自作出之日生效。

首席仲裁员：罗XX

仲裁员：谢X

仲裁员：段XX

二〇一五年十月十五日