绵  阳  仲  裁  委  员  会

裁  决  书

(2014)绵仲裁字第XX号-2

申请人(被反请求人)：绵阳XX机械有限公司，住所地L：安县花荄工业园区。

法定代表人：武XX，该公司董事长。

委托代理人：林XX，四川XX律师事务所律师。

委托代理人：蒲XX，该公司员工。

被申请人（反请求人）：四川省XX建筑安装工程公司，住所地：盐亭县云溪镇XX街。

法定代表人：余XX，该公司董事长。

委托代理人：罗XX，四川XX律师事务所律师。

委托代理人：刘XX，该公司员工。

绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人绵阳XX机械有限公司（以下简称申请人）于2013年5月8日与被申请人四川省XX建筑安装工程公司（以下简称被申请人）签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款和申请人向本会提交的书面仲裁申请，于2014年2月21日受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2011年2月15日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。

本案受理后，本会秘书处向申请人送达了受理仲裁申请通知书、《仲裁暂行规则》和仲裁员名册，向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书副本、《仲裁暂行规则》和仲裁员名册。被申请人在规定期限内未向本会提交书面答辩。

2014年3月2日，被申请人以“双方在《建设工程施工合同》中约定的仲裁地点不明确，仲裁机构名称不明确，仲裁条款无效”为由，向本会提出了仲裁管辖异议。根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释”第六条和本会《仲裁暂行规则》第十四条之规定，本会于2014年3月6日作出决定，仲裁协议有效，本会对本案具有管辖权。

2014年3月18日，被申请人向本会提交了仲裁反请求申请书，经审查，符合受理条件，本会于2014年3月21日受理了反请求人向本会提交的仲裁反请求申请，本会秘书处分别向反请求人送达了受理仲裁反请求申请通知书，向被反请求人送达了反请求仲裁通知和仲裁反请求申请书副本。被反请求人在规定期限内未向本会提交书面答辩。

由于双方未在规定时间内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员，本会主任根据《仲裁暂行规则》第二十五条之规定，指定张XX为本案首席仲裁员，与申请人选定的仲裁员左XX、被申请人选定的仲裁员王XX于2014年3月27日组成仲裁庭负责审理本案。

仲裁庭于2014年4月22日开庭对申请人提出的仲裁请求和反请求人提出的仲裁反请求进行了合并审理。申请人的委托代理人林XX、蒲XX，被申请人的委托代理人罗XX、刘XX到庭参加仲裁活动。庭审中，双方就各自的主张陈述了意见，提出了相关证据，并进行了质证，回答了仲裁庭的提问，围绕争议焦点进行了辩论，作了最后意见陈述。在征得双方同意后，仲裁庭组织双方进行了调解，终因双方分歧太大未能达成调解协议。

2014年5月7日，双方就处理本案纠纷进行了协商、讨论达成共识：一、双方同意解除于2012年11月28日、2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》和2013年4月18日签订的《补充协议》；一、双方同意就被申请人已完工程造价委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由双方各承担一半。双方共同选定由四川XX建设工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，并共同确认工程造价取费标准按原合同约定执行。

2014年5月8日，仲裁庭依据双方于2014年5月7日达成的协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十三条关于“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决'之规定,就申请人解除合同的仲裁请求先行裁决如下:确认申请人与被申请人于2012年11月28日、2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》和2013年4月18日签订的《补充协议》已于2014年5月7日解除。

因仲裁庭认定的民事行为的效力与当事人主张的效力不一致，根据《仲裁暂行规则》第五十一条的规定，首席仲裁员于2014年5月13日对被申请人进行了释明，并告知被申请人可以在规定的时间内变更仲裁请求。

根据《仲裁暂行规则》第四十七条的规定，仲裁庭决定对本案已完工程造价进行鉴定，鉴定机构确定为双方共同约定的四川XX建设工程造价咨询有限责任公司，被申请人确定鉴定金额为800万元，本会于2014年6月26日向四川XX建设工程造价咨询有限责任公司出具了鉴定委托书，四川XX建设工程造价咨询有限责任公司对涉案已完工程进行了造价咨询并出具了《工程造价咨询报告》。2014年11月19日，经双方当事人协议，对本案后续庭审程序采取书面审理的方式进行，双方对《工程造价咨询报告》发表了书面质证意见，并针对本案发表了书面辩论意见和最后陈述意见。

本案现已审理结束。仲裁庭根据庭审查明的事实和法律规定，经评议对先行裁决以外的争议作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

一、案情

申请人称：2012年11月18日，申请人与被申请人就修建申请人在安县工业园区6栋小钢构厂房剩余工程及管网工程签订了《建设工程工合同》一份，该合同2013年5月8日在安县工业园区管委会备案，2013年4月双方又签订了补充议一份，被申请人在施工中偷工减料，致使承建的部分钢构厂房质量不符合图纸要求，给申请人造成重大损失。且被申请人不按进度计划施工，致使申请人的设备无法进场，正常的生产经营活动无法开展，已签订的合同订单无法交货，给申请人造成了不可挽回的影响和重大的经济损失。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，申请人有权解除合同，特提出如下仲裁请求：

1. 解除合同；

2. 被申请人赔偿因建筑质量不符要求和延误工期给申请人造成的损失80万元；

3. 被申请人承担全部仲裁费用。

被申请人辩称：一、申请人解除合同的主张没有事实和法律依据。首先，被申请人不存在工期延误现象，工程延误完全是因为申请人自身原因造成。直到2013年4月9日，申请人才口头通知被申请人于次日入场。进场后又因为申请人没有办理《施工许可证》，无法施工，只能进行管网管沟的土方开挖，此后不久，因申请人手续不全，园区管委会又责令停工40余天，直到2013年5月28日，钢构工程才得以施工。2013年7月12日，申请人才拿到施工许可证。为配合申请人工期要求，双方曾于2013年4月18日签订了补充协议，在该协议中，双方对工期及工期延误的原因进行了总结，对原来的条款进行了变更，申请人自己也意识到了工期延误的责任在哪一方；其次，被申请人不存在故意偷工减料现，相关材料规格的调整已经由设计单位做出设计变更，申请人已经认可并扣回了相应材料价差；最后，被申请人的主要义务已经基本履行，申请人解除合同的理由不能成立。二、申请人提出80万元的损失赔偿要求没有事实和法律依据。申请人要求赔偿的理由是工期延误和质量不符合要求，但是工期延误的根本原因是申请人自身造成的，因为申请人直到2013年7月12日才取得《施工许可证》，工期应当至实际施工之日起算，扣除不可抗力因素导致延误之后再相应顺延，并不是被申请人的原因；其次，关于工程质量的问题，工程现尚未组织竣工验收，工程质量尚无权威认定，况且，申请人除前述已经通过设计变更解决的事由之外，再无其他证据证明被申请人存在质量缺陷。关于0.45mm彩钢板的问题，是因为在被申请人施工过程中，因材料商疏忽，将被申请人订购的0.6mm型号板材错发为0.45mm板材，货到施工现场后被申请人立即向申请人请示是否使用该批彩钢板，但申请人考虑到工期紧张的原因，不但同意使用，还与被申请人一道主动前往设计单位进行了设计变更。在合同的履行过程中，申请人的现场代表、聘请的监理人员从未对被申请人已完工程质量发出过整改指令，也从未提出过返工要求，双方已经通过设计变更和双方协商的方式加以实际解决。《工程造价咨询报告》中关于彩钢板的计算是按照实际0.45mm 板材的市场公允价格进行了计算，在总价已调整的前提下，申请人再以“货不对板”为由要求被申请人承担损失没有事实依据。

被申请人称：被申请人与申请人于2013年11月18日（实际为2012年11月18日，仲裁庭注）签订《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），约定：由被申请人承揽申请人位于安县工业区的6-8号、11-13号钢构厂房在设计图范围内的全部剩余工程曰工程暂定金600万元；工期180天；项目综合单价按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件执行，人工、材料按施工时段当地公布信息价调差；进度款支付为当月完成工程量的80%，全部工程完工付至97%，余3%为质保金，满一年后支付；违约金为合同总价款的5%；签订协议当日承包人支付保证金50万元，三个月分三次退还。2013年5月8日，为降低民工工资保证金，双方将合同金额减少为300万元，并到建设主管部门备案。此外，2013年4月18日，双方又签订了《补充协议》，约定：合同工期调整60个工作日，具体开工时间以申请人书面通知为准；被申请人按进度计划表垫资修建，申请人在2013年6月30日前按已完工程量的80%结算付款，每延期一天罚款3000元。

合同签订后，因申请人未能办理施工许可证，被申请人一直无法进场，直到2013年4月10日方才进场，超过合同约定时间长达123天；进场后，申请人一味要求被申请人赶进度，但自身却在工程款支付、履约保证金退还等方面一拖再拖；经友好协商，双方签署的《补充协议》约定，申请人应当在2013年6月30日前付清已完工程80%的进度款，否则按每逾期一天处罚金3000元，但申请人再次违约；2014年春节，工程形象进度已进入扫尾阶段，被申请人资金周转极为困难，已经出现民工闹事现象，而申请人仍然拒不支付拖欠进度款；甚至连合同保证金余款40万元都不予退还。被申请人提出如下仲裁请求:

1. 要求申请人支付被申请人拖欠工程进度款2549508元；

2. 要求申请人退还被申请人履约保证金40万元，并承担相应利息114759元（按逾期开工天数、月息7%计算每天933元）；

3. 要求申请人承担违约金300000元（按合同总价款5%计算）；

4. 要求申请人支付被申请人逾期付款罚金810000元（按补充协议第3 条约定为每天3000元，申请人至今尚未付清进度款）；

5. 反请求仲裁费用由申请人全部承担。

2014 年6月10日，被申请人变更反请求，将第一项仲裁反请求变更为“申请人支付被申请人全部剩余工程款4320000元（质保金除外）”，其他仲裁请求不变。

申请人辩称：1.被申请人提出的第一项仲裁请求不能成立，被申请人实际在申请人工地上完成的工程量共计是4839932元，是我方找审计单位进行了结算，对被申请人提出的600多万我们是不认可的，申请人已经支付了391万元的工程款。后经仲裁过程中双方共同选定的鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，其中不合格工程（彩钢板）的价款613145.21元应该从咨询报告价款中扣除，其地坪出现的质量问题应当予以整改或扣减地坪工程款137655元，不合格的彩钢板应当予以更换并赔偿损失50万元；2.关于履约保证金的问题，申请人在退还被申请人10万元保证金后，由于被申请人出具了保证金应退还王XX的公函，致使剩余的保证金无法再向被申请人退还，被申请人的公函变更了合同中保证金退还的接受人和时间，而王XX本人也一直在主张权利并提起了诉讼，剩余保证金未退还的原因不在申请人，申请人无违约行为；3.关于第三项仲裁请求，要求申请人承担违约金30万元的请求，在本请求的庭审调查看来，违约的是被申请人而不是申请人，计算的方式没有法律的依据，合同条款不一致的时候应该以备案合同为准；4.关于第四项仲裁请求，申请人并没有逾期付款的事实存在，80%的工程款是基本付清了的；5. 关于第五项仲裁请求，请仲裁庭依法裁决。

申请人（被反请求人）就其本请求主张及对反请求的抗辩，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

第一组证据：双方于2013年5月8日签订的备案号（2013）0XX 号的《建设工程施工合同》、双方于2012年11月18日签订的未备案的《建设工程施工合同》、双方于2013年4月18日签订的补充协议，证明双方的建设工程施工合同系。

第二组证据：建筑施工图、情况表，证明被申请人没有按图施工。

第三组证据：2014年3月8日和2013年10月29日监理工程师通知单，证明钢构室内地坪有质量问题。

第四组证据：施工进度计划表、2013年10月14日被申请人向申请人做出的承诺书、2013年10月10日的会议纪要，证明对工期进行了调整。

第五组证据：付款凭证共12份，证明申请人向被申请人支付了3911000元工程款。

第六组证据：函告，证明被申请人的工期以及质量存在问题，申请人已经支付工程款392万元。

第七组证据：被申请人于2013年2月8日向申请人出具的退还保证金10万元的收条，证明申请人已经退还了被申请人10万元的保证金。

第八组证据：被申请人于2013年12月20日向申请人出具的报告、2014年1月27日被申请人的请款承诺书、被申请人于2013年11月25日向申请人发出的致歉信，证明被申请人有终止履行合同的意思表示，在合同履行的过程中被申请人采取一些不正当的行为对申请人造成了严重的负面影响和损失。

第九组证据：（2014）安民初字第6XX号案民事诉状、应诉通知书、举证通知书，证明履约保证金不是被申请人支付的。

被申请人（反请求人）对申请人（被反请求人）提交的上列证据发表了如下质证意见：

对第一组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的。

对第二组证据的建筑施工图的真实性、合法性和关联性没有异议，该份证据不能达到申请人的证明目的。对情况表的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，情况表与玻璃的厚度是没有任何关系的。

对第三组证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议。

对第四组证据中的施工进度计划表的真实性、合法性和关联性没有异议，但是不能达到申请人的证明目的。对承诺书和会议纪要的真实性、合法性和关联性都没有异议。

对第五组证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。付款是支付的工程款，与退还保证金是不同的事实，我们对3911000元是不认可的。3911000元中扣除10万元的保证金以及32万元的民工工资才应该是支付的工程款。

对第六组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。

对第七组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明目的有异议，更证明申请人没有全部退还保证金50万元。

对第八组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但不能达到申请人的证明目的。

对第九组证据，认为与本案无关联性。

被申请人（反请求人)为证明其对本请求的抗辩及反请求主张,向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据:

第一组证据：建设工程施工许可证（2013.7.12），建设工程合同（2013.7.13）和绵阳XX机械有限公司函告（2013.7.15），证明因申请人原因导致被申请人进场延迟、进场后又因施工作业面问题无法施工，工期应当顺延。对此客观事实，申请人回函予以确认。报告（2013.12.20），证明直至2013年12月20日，7号小钢构厂房仍然不具备施工条件。

第二组证据：施工图变更单（2013.4）、价格确认单（2013.7.27）、技术核定单（2013.7）、报告（2013.11.4）、报告回复（2013.11.12）以及施工图变更单，证明地坪和管线施工过程中，发生了两次设计变更，原定工期也应做相应顺延。工期顺延在申请人的报告回复中予以了确认。

第三组证据：施工图变更通知单和彩钢板厚度现场核定单，证明关于材料误差事宜已由双方协商解决，并已在工程价款中做了相应扣除。工程无质量缺陷。

第四组证据：收发文记录，证明申请人与被申请人来往函件的事实依据。

第五组证据：报告（1）（2013.4.23）、增加化粪池说明（2013.5.3）、绵阳XX机械公司回函（2013.12.20）、申请（2013.6.7），工作联系单（2013.6.18）、报告（2013.7.8）、报告（2013.7.8）和报告(2013.7.25），证明因申请人原因导致被申请人改变施工计划，设计变更及增加工作量等对工期造成的延误。对此客观事实，申请人回函予以确认。

第六组证据：被申请人营业执照和被申请人组织机构代码证，证明被申请人主体资格。

第七组证据：施工合同（2012.11.18）、施工合同（2013.5.8）和补充协议(2013.4.18),证明双方签订的相关协议,其中2012年11月28日合同及补充协议为双方真实意思表示，合法有效,应当严格履行。2012年11月18日的合同与2013年4月18日的补充协议才是双方的真实意思表示。2013年5月8日是用于备案的。实际履行是履行的2012年11月18日的合同和补充协议。

第八组证据：工程履约保证金缴纳凭证复印件及退还申请。工程进度报表及签证资料（应付6440508元）、被申请人付款情况（已付3891000元），请款报告4份，证明被申请人延迟退还工程履约保证金40万元；被申请人延迟支付工程进度款2549508元；被申请人的上述行为已经构成违约。

第九组证据：设计变更单、彩钢板厚度现场核定单以及相关的附件，设计变更单和彩钢板厚度现场核定单与第三组证据相同，证明质量本身是合格的，双方在工程付款的过程中申请人已在工程价款中扣除25万元。

被反请求人（申请人)对反请求人（被申请人）提供的证据发表了如下质证意见：

对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对于证据的证明目的有异议。施工许可证与建设工程开工时间不一致，作为工业园地的施工许可证是可以边建边办的，不能证明是申请人的原因而导致工程延期。

对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。管网的修建与钢构厂房的进度没有关联性。

对第三组证据中的施工图变更通知单的真实性有异议，是被申请人单方作出的。申请人没有委托设计单位做变更。对第三组证据中的彩钢板厚度现场核定单的真实性无异议，但是申请人签字只是对检查的情况进行签字，不是对内容进行认可。

对第四组证据的真实性无异议，但是收发记录上的签字并不所有都是申请人的代表，对证明目的有异议。

对第五组证据中的报告，申请人是没有收到的，是发给监理公司的。

对第六、七组证据的真实性、合法性和关联性都没有异议。

对第八组证据中的工程量进度报表及签证资料、被申请人付款情况、请款报告的真实性不认可，认为是被申请人单方制作的。对第八组证据的关于工程履约保证金支付及退还情况的证据的真实性无异议，对收到保证金50万元没有异议，但是认为履约保证金的收据不是原件，也因为其他人一直在主张退还保证金的权利，故申请人无法确定权利人。

对第九组证据中的施工图变更通知单的真实性有异议，是被申请人单方作出的。申请人没有委托设计单位做变更。对第九组证据中的彩钢板厚度现场核定单的真实性无异议，但是申请人签字只是对检查的情况进行签字，不是对内容进行认可，对证明目的有异议。对于附件中的关于板材合格的资料，对其真实性无异议，对其证明目的有异议，只能证明送检的板材不能证明实际安装的板材合格。

双方对四川XX建设工程造价咨询有限责任公司做出的《工程造价咨询报告》发表了如下书面质证意见：申请人对《工程造价咨询报告》的总价不予认可，关于彩钢板的厚度问题，0.45mm的彩钢板不应计算在内，但是该《工程造价咨询报告》将其计算在内，0.45mm彩钢板的613145.21元的工程款应该从工程总价内扣除。被申请人对《工程造价咨询报告》的真实性、合法性和关联性均无异议，对工程总价5933846元予以认可，其中就彩钢板单价核定事宜对0.45mm、0.6mm规格已做区分，并分别核算单项造价，申请人要求再给予赔偿已无依据。

二、仲裁庭意见

（一）关于本案的基本事实

申请人（被反请求人）提供的证据中，被申请人（反请求人）对第四组证据中的承诺书和会议纪要的真实性、合法性和关联性都没有异议，仲裁庭予以采信。对第一组、第二组证据中的建筑施工图、第四组证据中的施工进度计划表、第七组和第八组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为不能达到申请人（被反请求人）的证明目的，仲裁庭对上述证据的真实性予以确认，对能否达到申请人（被反请求人）的证明目的在评析双方争议时认定。对第二组证据中的情况表和第五组证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，仲裁庭对第二组证据中的情况表、第三组、第五组证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性和证明目的的异议，将结合案件调查核实的其他证据予以认定。对第六组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，仲裁庭认为该函告是申请人（被反请求人）单方做出后向被申请人（反请求人）发出的，申请人（被反请求人）并没有提供证据证明被申请人（反请求人）收到该函告且予以认可，因此，仲裁庭不予采信。对第九组证据，被申请人认为与本案无关联性，仲裁庭认为，该证据与本案具有关联性，对该证据予以采信。

被申请人（反请求人）提供的证据中，申请人（被反请求人）对第六组、第七组证据的真实性、合法性和关联性都没有异议，仲裁庭予以采信。第一组、第四组、第三和九组证据中相同的彩钢板厚度现场核定单，关于板材合格的资料的真实性、合法性没有异议，对于证据的证明目的有异议,仲裁庭对上述证据的真实性予以确认，对能否达到申请人（被反请求人）的证明目的在评析双方争议时认定。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为管网的修建与钢构厂房的进度没有关联性，仲裁庭认为，管网工程包括在被申请人（反请求人）承包申请人（被反请求人）的工程范围内，与本案具有关联性，仲裁庭对该证据予以采信。对第五组证据中的报告，申请人（被反请求人）当庭表示没有收到，对第五组证据中的其他证据的真实性无异议，根据仲裁庭对被申请人（反请求人）提交的第四组证据的采信，予以采信。第五组证据中的报告，申请人（被反请求人）当庭表示没有收到，对第五组证据中的其他证据的真实性无异议，根据仲裁庭对被申请人（反请求人）提交的第四组证据予以采信，予以采信第五组证据。对第三组和第九组证据中相同的施工图变更通知单的真实性有异议，认为是被申请人（反请求人）单方制作，申请人（被反请求人）并没有委托设计单位变更设计，仲裁庭认为，该施工图变更通知单系深圳市XX建筑设计有限公司做出，对其真实性予以认可。对第八组证据中的工程量进度报表及签证资料、被申请人付款情况、请款报告的真实性有异议，认为是被申请人（反请求人）单方制作，仲裁庭经审查，系被申请人（反请求人）单方制作，不予采信该证据。对第八组证据的关于工程履约保证金支付及退还情况的证据的真实性无异议，对收到保证金50万元没有异议，但是认为保证金的收据不是原件，也因为其他人一直在主张退还保证金的权利，故申请人无法确定权利人。仲裁庭对其真实性予以采信，对其关联性在评析双方争议时认定。

对四川XX建设工程造价咨询有限责任公司就案涉工程出具的《工程造价咨询报告》，仲裁庭在审查后认为该鉴定机构具有工程造价资质，双方共同选定该机构鉴定，委托程序合法，因此对《工程造价咨询》的真实性、合法性、关联性及其证明力予以认可。

根据采信的证据，仲裁庭认定本案事实如下：2012年11月18日，申请人绵阳XX机械有限公司与被申请人四川省XX建筑安装工程公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程地点为绵阳市安县工业园区；工程内容为6号小钢构厂房，7号、8号、11号、12号、13号小钢构厂房剩余工程、管网；工程承包范围为施工设计图及工程量清单范围的全部内容；开工日期为发包人与原施工单位结算完毕后，书面通知开工日期为准；竣工日期为书面通知开工日期后在有效工作日90日，6号小钢构厂房180天；合同工期总日历天数为180天；合同价款约600万（陆佰万元）以实际结算为准；双方约定签订之日承包方保证金50万元到达发包方帐上，此合同生效。保证金在开工的第一个月退还15万元，第二个月退还15万元，第三个月退还20万元。《专用合同条款》约定：本合同价款采用固定单价方式确定；双方约定工期延误的其他情况为发包人提供的工程资质资料不准、设计重大变更、不可预料的自然灾害、国家政策调整、发包方不能按合同条款及时付款等原因影响进度；发包人的工期延误约定为重大设计变更或其他原因造成工期延误，经发包人签字确认后，本合同竣工日期顺延，承包人不承担工期延误损失费以及根据实际情况双方协商解决的其他情形；工程款（进度款）支付约定的支付方式和时间为开工后每月完成的工程量按约支付80%工程款，全部完成的工程量验收合格支付97%工程款，余3%作为质保金，满一年支付完毕；争议解决方式为向当地仲裁委员会申请仲裁。

合同签订后，2012年12月开始，被申请人一直只是进行零星工程的施工，直到2013年4月9日，申请人才口头通知被申请人进场施工，被申请人于2013年4月9日进场开工。

2013年4月18日，申请人与被申请人就双方于2012年11月18日签订的《建设工程施工合同》达成补充协议，约定：“一、原合同工程内容不变，合同工期调整为60个工作日。具体开工时间为甲方书面通知的开工时间为准。二、原合同工程款（进度款）支付的方式和时间变更为：乙方进场后所涉及到的所有工程量（水电、地坪除外）由乙方按进度计划表垫资修建，甲方在2013年6月30日前按乙方已完成工程量的80%进行结算付款。三、甲方如到约定支付工程款时未按时支付，每天罚款3000元。因乙方原因造成的工期延误每延误一天，罚款3000元，乙方提前完工每天奖励1000元。”

2013年5月8日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》用于向安县建设工程造价管理站备案。

2013年7月12日，申请人取得《建筑工程施工许可证》，注明院工程名称为6#、7#、8#、11#、12#、13#小钢构厂房剩余工程；设计单位为深圳市XX建筑设计有限公司；监理单位为四川XX建设监理有限公司；施工单位为四川省XX建筑安装工程公司。

2013年7月13日，被申请人报告申请人：“我公司于2013年1月份进场，由于施工现场不具备施工条件，我公司于五月份才开始大面积施工，现我公司基本完成6#、8#、11#、12#、13#厂房修建，根据合同约定内容，7#小钢构也属我公司施工范围，但贵公司至今也未将7#厂房的施工面清理，交予我公司施工，如造成工期延误，我公司不承担责任。请贵公司尽快落实。”2013年7月15日申请人复函被申请人：“关于贵方2013年7月13日提交的报告，我方回复现不具开工条件，如造成工期延误，工期顺延。”2013年12月20日，双方终止了对7#小钢构厂房的修建。

被申请人就涉案工程制定了2013年6月1日至2013年11月10日的工程进度计划表。

2013年4月23日，被申请人向申请人发出《报告（1）》：“因我单位在进行雨污管网工程施工时遇到相关问题需甲方进行协商解决，1、受到XX建筑施工相关人员阻拦，管沟无法开挖（机械今日已停工）；2、办公楼周边原始土堆积过高，需清理后才能进行管沟施工（机械今日已停工）；3、门卫化粪池进口高程定为505.30，请予以复核；4、接入市政管网的雨污管道需破损市政绿化带、人行道或道路。为保证工期质量，以上问题敬请甲方尽快予以协商解决为谢！”该《报告（1）》于2013年4月23日由曾XX签收。2013年5月3日被申请人向申请人发出《关于增加一座化粪池的情况说明》。2013年5月23日，申请人向被申请人发出《回函》，主要内容为被申请人承包的工程前期由其他建筑公司承建，待其与申请人结算后再行提供相应技术资料。如因前期施工不符合建设要求，责任与被申请人无关。2013年6月7日，被申请人向申请人发出《申请》，主要内容为：申请人未按合同约定的期限退还保证金，现要求申请人承担合同约定的利息。该《申请》由刘XX签收。2013年6月18日，被申请人向申请人发出《工作联系单（2）》，主要内容为被申请人现将进行管道压力试验，但是进行试验的条件不成就，请申请人配合。该《工作联系单（2）》由曾XX签收。2013年7月8日，被申请人向申请人发出两份《报告》，主要内容为：申请人将屋面通风采光分项工程分包给其他施工单位，对于其施工过程中产生的不利后果，不应当由被申请人承担。被申请人已经完成进厂路至装配楼之间所有的管网埋设，现道路施工单位进行支路的基础换填和碾压，对被申请人施工的管网造成损坏，如出现问题应该如何处理。该两份《报告》由刘XX签收。2013年7月25日，被申请人向申请人发出《报告》，主要内容为：申请人对于室内地坪进行了设计变更，被申请人无法按现行技术标准完成此项工作，请申请人另行安排施工，室内的回填工作是由申请人组织施工的，请尽快完成，以免造成被申请人的工期延误和窝工。该《报告》由刘XX、曾XX签收。

2013年10月10日，申请人与被申请人会议协商达成如下会议纪要：1.被申请人承诺于2013年10月11日立即恢复施工，并按双方协商的修建进度修建剩余工程；2.被申请人恢复施工后，申请人承诺于2013年10月20日前陆续借支工程款100万元；3.申请人借支100万元后，被申请人承诺不能在资料不齐时在工程项目所在地寻衅滋事。2013年10月14日，被申请人向申请人承诺：“因我公司所排进度表（2013.10.12-2013.11.12）中包含部分已完工工程量（钢筋绑扎，管线预埋），同意调整原进度计划表中的完工时间，提前至2013年10月31日（电气工程除外），并承诺严格按照调整后的进度计划表完成工程量，否则业主方有权不按2013年10月11日(实际为2013年10月10日，仲裁庭注）会议协商内容借款。”

2013年11月25日，被申请人向申请人发出《致歉信》，对其采取的堵门、断路、堵车等行为表示歉意。2014年1月27日，被申请人向申请人发出《请款承诺书》承诺：在申请人支付款项后，若发生任何事端，被申请人愿承担一切责任。

2013年12月中旬，工程最后一次停工。

设计单位深圳市XX建筑设计有限公司为涉案工程出具的建筑设计施工图显示，设计中标高为1.200以上的双层彩钢板的厚度为0.6mm，在被申请人施工过程中，设计单位将标高为1.200以上的双层彩钢板厚度由0.6mm变更为0.45mm，并说明上述调整为局部调整，其余按原设计0.6mm，修改部位现场定，面积2000平米。2013年9月6日和2013年9月9日，施工单位、建设单位和监理单位三方对彩钢板厚度进行了检查核对，签字注明为院XX公司院曾XX；监理院文XX；XX公司聘请技术人员2名：杨XX、刘XX；施工单位XX建安施工员：刘XX。2013年4月，深圳市XX建筑设计有限公司出具两份设计变更通知单，分别针对管网和地坪进行了设计变更。2013年7月27日，施工单位、建设单位和监理单位三方对耐磨地坪进行了工程价格确认。2013年11月4日，被申请人向申请人报告因管材的改变，塑料检查井并不适用于此项工程，若按设计要求做，存在施工难度大、施工成本高的问题。2013年11月12日，申请人向被申请人报告回复：XX机械有限公司新厂区管网工程施工以设计变更为准；管网工程应交验与设计一致的验收资料和相关手续；管网工程具体的结算价，按现场实际的做法为依据进行结算。

2013年10月29日，四川XX建设监理有限公司发出《监理工程师通知单》，告知被申请人其施工的浇筑小钢构室内地坪出现严重质量问题，地面平整度较差，高低不平，有积水，要求被申请人立即整改。2014年3月8日，四川XX建设监理有限公司发出《监理工程师通知单》，告知被申请人小钢构11#、13#室内地坪在浇筑过程中钢筋保护层未达到施工规范要求，在2013年10月29日发出监理通知单后，被申请人在浇筑后地坪保养期内，11#、13#厂房地坪出现断板和裂缝，要求被申请人进行整改。

2013年2月8日，申请人退还被申请人履约保证金10万元，剩余的40万元至今没有退还。2014年3月4日，案外人王XX作为原告向安县人民法院提起诉讼，要求申请人与被申请人退还该40万元保证金，50万元的履约保证金收据由王XX持有，安县人民法院于2014年3月5日受理该案件，案件号为（2014）安民初字第XX号。2013年6月19日，被申请人向申请人借支32万元用于缴纳民工工资保证金。2013年7月29日，被申请人向申请人借支20万元用于支付民工工资。2013年8月15日被申请人向申请人借支30万元用于支付民工工资。2013年9月23日，被申请人向申请人借支10万元作为厂房地坪施工的人工劳务费用。2013年10月21日，被申请人向申请人借支100万元用于支付民工工资及班组劳务费用。2013年11月26日，被申请人向申请人借支5万元用于支付小钢构内墙贴砖及班组劳务费用。2013年12月10日，被申请人向申请人借支40万元用于缴纳税款。2013年12月13日，被申请人向申请人借支50万元工程款。2013年12月20日，被申请人向申请人借支30万元工程款。2013年12月20日，被申请人向申请人借支50万元用于支付现阶段材料及班组劳务费用。2013年12月24日，被申请人向申请人借支41000元用于支付班组劳务费用。2014年1月29日，被申请人向申请人借支20万元工程款。

申请人认为被申请人施工过程中延误工期以及建筑质量不符要求，遂向本会申请仲裁。被申请人认为申请人拖欠工程款，遂向本会提出仲裁反请求。

(二)关于合同效力

申请人与被申请人于2012年11月28日签订的《建设工程施工合同》、于2013年4月18日签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。申请人与被申请人于2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》，其内容与双方于2012年11月28日签订的《建设工程施工合同》的区别在于“工程内容”和“合同价款”的不同，双方于2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》的“工程内容”为“6号、7号、8号、11号、12号、13号小钢构厂房剩余工程”，“合同价款”为“金额（大写）：约300万（叁佰万元整)以实际决算为准），但被申请人实际施工的内容包含管网工程，合同金额300万元实际是备案所需，故2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，因此，仲裁庭认定双方2012年11月28日签订的《建设工程施工合同》、2013年4月18日签订的《补充协议》为确定双方权利义务关系的依据。

（三）关于申请人要求被申请人赔偿因建筑质量不符要求和延误工期给申请人造成的损失80万元的仲裁请求

关于工期延误的问题，申请人认为，被申请人不按进度施工，无理由停工窝工，造成工期严重延误，甚至对申请人采取激进的行为，致使申请人不能开展正常的生产经营活动，给申请人造成了无法挽回的经济损失。 被申请人认为，工期延误并不是因为被申请人的原因，而是因为申请人的原因。申请人与原施工单位发生结算纠纷，致使被申请人一直不能进场施工。进场后又因为申请人未办理《建筑工程施工许可证》，致使被申请人无法施工，申请人直到2013年7月12日才取得《建筑工程施工许可证》。施工期间，被申请人一直与申请人来往函件沟通，是因为申请人原因导致被申请人改变施工计划，设计变更及增加工作量等对工期造成了延误。仲裁庭认为，双方认定的进场开工时间为2013年4月9日，申请人于2013年7月12日才取得《建筑工程施工许可证》，工期理应顺延。但在工期顺延后，涉案工程出现了场地配合、设计变更、增加工程量、双方当事人工程配合等问题，导致了工期的延误，双方均存在责任，故申请人要求被申请人赔偿因延误工期给申请人造成的损失的仲裁请求不予支持。

关于建筑质量的问题，申请人认为，被申请人在施工过程中偷工减料，致使承建的部分钢构厂房质量不符合图纸要求，主要包括但不限于彩钢板的质量问题，被申请人单方对设计进行了变更，如果认可设计变更的话，允许的也只是2000平方米的外墙的变更，而被申请人实际对外墙、内墙以及屋面都进行了变更，变更足有6000平方米，给申请人造成重大损失。被申请人认为，被申请人不存在偷工减料的事实，相关材料规格的调整已经由设计单位做出了设计变更，设计变更的2000平米确实是超过了，但是监理单位并没有相应的监理通知单通知我们整改。在工程施工过程中，出现问题是难免的，不能证明被申请人的根本违约。仲裁庭认为，申请人所称质量问题实际是指彩钢板厚度有部分由0.6mm变更为0.45mm，但申请人未举证证明0.45mm彩钢板存在质量问题，安装后不能正常使用，故申请人的主张缺乏事实依据，仲裁庭对申请人的本项请求不予支持。如申请人在使用中出现质量问题，可以另行主张权利。

（四）关于被申请人要求申请人支付全部剩余工程款432万元（质保金除外）的请求

申请人认为，四川XX建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》造价鉴定金额5933846元不是工程的结算金额，应该扣除不合格的彩钢板价款613145.24元和不合格的地坪工程价款137655元。被申请人认为，关于0.45mm彩钢板的问题，是因为在被申请人施工过程中，因材料商疏忽，将被申请人订购的0.6mm型号板材错发为0.45mm板材，货到施工现场后被申请人立即向申请人请示是否使用该批彩钢板，但申请人考虑到工期紧张的原因，不但同意使用，还与被申请人一道主动前往设计单位进行了设计变更。在合同的履行过程中，申请人的现场代表、聘请的监理人员从未对被申请人已完工程质量发出过整改指令，也从未提出过返工要求，双方已经通过设计变更和双方协商的方式加以实际解决。《工程造价咨询报告》中关于彩钢板的计算是按照实际0.45mm板材的市场公允价格进行了计算，在总价已调整的前提下，申请人再以“货不对板”为由要求被申请人承担损失没有事实依据。仲裁庭认为，申请人未举证证明0.45mm彩钢板存在质量问题不能正常使用，且四川XX建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》造价鉴定金额中关于彩钢板的计算是按照实际0.45mm板材的市场公允价格进行了计算，故申请人关于应扣除不合格的彩钢板价款613145.24元的主张仲裁庭不予支持。关于小钢构室内地坪质量问题，被申请人应当予以整改，11#、13#小钢构室内地坪出现质量问题，占6#、8#、11#、12#、13#小钢构厂房室内地坪面积的2/5，应暂扣相应的款项7245（面积）*19（单价）*（1+3.41%）（税金）*2/5=56939.61元在整改合格后支付。

四川XX建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》造价鉴定金额为5933846元，暂扣除地坪质量不合格的工程价56939.61元，工程最终造价金额应该是5876906.39元。参照《专用合同条款》第四条第2款工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间院开工后每月完成的工程量按约支付80%工程款，全部完成的工程量验收合格支付97%工程款，余3%作为质保金，满一年支付完毕。”的约定，扣除3%质保金176307.19元后，申请人应支付被申请人工程款5700599.20元。2013年6月19日至2014年1月29日，被申请人陆续向申请人借支共计3911000元。因此申请人尚欠被申请人工程款余款为1789599.20元。

（五）关于被申请人要求申请人退还履约保证金40万元，并承担相应利息114759元的仲裁请求

2012年10月15日，申请人向被申请人开具收到50万元履约保证金的收据。申请人对收到50万元履约保证金的事实无异议，但认为案外人王XX也在主张退还保证金的权利无法确定权利人。仲裁庭认为，被申请人主张支付了50万元履约保证金，申请人对收到50万元履约保证金没有异议，但案外人王XX作为原告向安县人民法院提起诉讼，求申请人与被申请人退还该40万元保证金，债权凭证原件亦在案外人王XX处，仲裁庭依法不能追加第三人参加仲裁，碍难查明案件事实，故被申请人关于返还保证金40元及承担相应利息的请求仲裁庭在本案中不作处理，被申请人可根据人民法院的审理结果另行主张权利。

（六）关于被申请人要求申请人支付逾期付款罚金810000元的仲裁请求

根据《专用合同条款》第十四条第1款：“……承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：于每月25日以书面形式报送监理工程及甲方现场代表进行审核，监理工程师及甲方代表于7日内进行确认。”、第十四条第2款：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：开工后每月完成的工程量按月支付80%工程款，全部完成的工程量验收合格支付97%工程款，余3%作为质保金，满一年支付完毕。”的约定，被申请人应该在每月25日以书面形式向申请人现场代表以及监理工程师报送工程量，但被申请人并没有相应的证据证明已将每月的工程量报送，申请人每月按照每月完成工程量的80%支付工程款的付款条件未成就，故不存在逾期付款的事实。因此，被申请人要求申请人支付逾期付款罚金810000元的仲裁请求不予支持。

（七）关于违约金的争议

《合同专用条款》第二十条第5款约定：“双方严格按照本合同各项条款之规定履行各自的义务，如有违约，违约方向守约方支付合同价款5%的违约金，并赔偿损失。”仲裁庭认为，依据该约定，双方当事人的任一违约行为均应向对方当事人支付合同价款5%的违约金，该约定未区分违约行为类型，也未衡量违约行为造成的损失与违约金之间的关系，在实际履行过程中，双方又均存在违约行为，故仲裁庭对双方当事人提出的违约金主张均不予支持。

（八）关于本案仲裁费、鉴定费的承担

《仲裁暂行规则》第七十二条规定：“仲裁费原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉，部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费的比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的，当事人可以协商确定各自承担的仲裁费的比例。”仲裁庭先行裁决双方的合同解除并非基于申请人的解除权，且申请人要求被申请人赔偿损失的请求未得到支持，但由于双方均存在违约行为，故本请求仲裁费32552元由被申请人承担16276元，申请人承担16276元。被申请人提出的反请求得到部分支持，故仲裁庭确定本案反请求仲裁费45293元，由被申请人承担31705元，由申请人承担13588元。本案鉴定费160000元，按照双方当事人的约定，由申请人承担80000元，由被申请人承担80000元。

三、裁决

仲裁庭裁决如下：

（一）申请人绵阳XX械有限公司的仲裁请求不予支持。

（二）申请人绵阳XX机械有限公司在收到本裁决书之日起的15日内向被申请人四川省XX建筑安装工程公司支付工程款1789599.20元。 未在本裁决指定的期间履行给付金钱义务的，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（三）被申请人四川省XX建筑安装工程公司的其他仲裁反请求不予支持。

（四）本案本请求仲裁费32552元，由被申请人四川省XX建筑安装工程公司承担16276元，申请人绵阳XX机械有限公司承担16276元。本案反请求仲裁费45293元，由被申请人四川省XX建筑安装工程公司承担31705元，由申请人绵阳XX机械有限公司承担13588元。本案鉴定费160000元，由申请人绵阳XX机械有限公司承担80000元，由被申请人四川省XX建筑安装工程公司承担80000元。本请求仲裁费已由申请人绵阳XX机械有限公司预交，反请求仲裁费已由被申请人四川省XX建筑安装工程公司预交，鉴定费由双方各自预交80000元，品迭后被申请人四川省XX建筑安装工程公司应承担的仲裁费2688元在履行第（二）项裁决时一并支付申请人绵阳XX机械有限公司。

本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

首席仲裁员：张XX

仲裁员：左XX

仲裁员：王XX

二〇一四年十二月十日