杨春雨　 绵阳仲裁委员会秘书

问题提示：合同约定的滞纳金的法律性质如何认定以及一方当事人未到庭的情况下仲裁庭能否主动调整合同约定的违约金？

【要点提示】合同当事人对违约责任的约定为滞纳金，但通过仲裁庭的释明，申请人表示合同中约定的滞纳金实际上是违约金。因合同中对违约金的约定明显过高，虽被申请人未到庭，但仲裁庭仍然坚持违约金补偿性为主、惩罚性为辅的原则，根据公平原则主动对违约金进行了调整。

【案情】

申请人：某生产资料公司

法定代表人：邓某某

被申请人：邓某

2011年6月30日，申请人与被申请人签订了《供货及欠款协议》，合同主要约定：被申请人向申请人购买18#槽钢40支，单价664.00元/支；20#槽钢40支，单价740.00元/支，合计金额56160.00元，如被申请人未能在2011年6月30日付清申请人货款，则申请人有权按照每日欠款的5%加收被申请人滞纳金。协议约定，争议的解决方式双方协商解决，不能协商解决的，由供方所在地仲裁机构解决。申请人的员工胡某在协议上签字，被申请人在协议上签字并捺印。

协议签署后，被申请人支付申请人现金11160.00元后提走了协议项下货物，欠付申请人的货款45000.00元，应当于提货后当天付清，但被申请人未支付，形成纠纷，申请人遂向本会提出请求裁决被申请人支付申请人欠款人民币45000.00元及按《供货及欠款协议》的约定支付欠款滞纳金，并由被申请人承担本案仲裁费、保全费的仲裁请求。

【审理和裁决】

关于申请人主张被申请人向其支付欠款的请求，仲裁庭认为：申请人与被申请人之间签订的《供货及欠款协议》（协议金额56160.00元）是双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效，依法应当受到法律保护。申请人按协议内容履行了货物交付义务，被申请人已支付货款11160.00元，尚欠货款45000.00元未按约定时间支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被申请人应当向申请人支付欠款45000.00元。

关于申请人主张滞纳金的请求，仲裁庭认为：滞纳金这一概念属行政法范畴，是指因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，滞纳金是行政管理的罚金，其具体适用的规定在各个行政法规之中。它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，因而只是违反行政行为的责任形式。滞纳金不是民事责任形式，在调整民事法律关系的民法中找不出也不可能找出法律根据，仲裁庭应当了解申请人和被申请人之间的真实意思表示，查明协议约定滞纳金的真实意思。经仲裁庭当庭释明，申请人表示，协议约定的滞纳金其实质为违约金，主张的滞纳金请求实为违约金请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。申请人与被申请人之间签订的《供货及欠款协议》中第二条约定，如未到期付清欠款，则申请人有权按照每日欠款的5%加收被申请人滞纳金（实质为违约金），该违约金的承担方式为“利息式”违约金，被申请人未按期支付申请人货款，理应按约支付申请人违约金。但参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予护。”的规定，该协议约定的违约金计算标准明显过高。因被申请人经公告送达后仍未到庭，仲裁庭无法向其当庭释明，但可以推定在被申请人到庭的情况下，正常情况下都会请求仲裁庭调低违约金。否则，一旦按照该违约金标准裁决，将会违反公平原则并导致利益严重失衡。仲裁庭认为，被申请人迟延支付货款应当向申请人支付违约金，但标准应当调整为每日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍。被申请人按欠付申请人货款金额45000.00元为基数，从2011年7月1日起至被申请人付清款项之日止，按中国人民银行公布的金融机构人民币同期商业贷款基准利率的四倍向申请人支付违约金。

关于申请人主张仲裁费、公告费和保全费由被申请人承担的请求，鉴于申请人的仲裁请求得到了支持，本案仲裁费2392.00元、公告费480.00元、财产保全费470.00元由被申请人承担。

仲裁庭裁决如下：一、被申请人在收到本裁决之日起十日内向申请人支付货款45000.00元人民币及违约金，违约金从2011年7月1日起以45000.00元为基数，按中国人民银行公布的金融机构人民币同期商业贷款基准利率的四倍计算至被申请人付清款项之日。二、本案仲裁费2392.00元、公告费480.00元、财产保全费470.00元，由被申请人承担。仲裁费、公告费、财产保全费已由申请人垫支，由被申请人在履行上述给付内容时一并向申请人支付。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

【评析】

一、合同中滞纳金法律性质应如何认定？

滞纳金作为行政法范畴的概念常被误用于平等民事主体的合同中，这种合同中约定的滞纳金性质应该如何认定？是否可以认定为违约金？

滞纳金与违约金是完全不同的两个概念，有着本质上的区别。首先, 违约金存在于平等的民事法律关系中，而滞纳金只能发生在国家行使公共权力的过程中。其次,违约金属于民事责任的一种, 其具体适用规定在我国 《民法通则 》、《合同法》等当中, 而滞纳金不符合民事责任的构成要件。最后, 违约金可由双方当事人约定，同时《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而滞纳金不具有约定的性质，滞纳金具有法定性和强制性，即滞纳金由国家法律、法规明文规定，个人和其他团体都无权私自设立，并且滞纳金的征收是由国家强制力保障实施的。

虽然滞纳金与违约金有着如此明显的区别，但至今滞纳金仍被用于平等的民事法律关系中。关于这种滞纳金被用于平等的民事法律关系中的问题，究其原因亦是历史使然。

滞纳金的发展在历史上经历了一个从滞纳金单独存在到滞纳金与违约金并存再到滞纳金与违约金逐渐区分的过程。在滞纳金与违约金并存的阶段，它们的功能和作用并没有完全区分开来，公共企业在某种程度上替代了行政机关行使公共管理的“权力”，如供水、供电、供暖等单位具有了征收滞纳金的“权力”，但随着我国社会主义市场经济体制的完善，公共企业的法律地位发生了改变，它们与用户之间的法律关系从此转变为平等的民事法律关系，因此，它们对于消费者违反合同约定而收取的费用应该称之为违约金。最高人民法院法释（1998）31号《关于依据何种标准计算电话费滞纳金问题的批复》中认为，“原邮电部一九九八年三月十二日印发的邮电部〔一九九八〕一百二十五号《关于调整电信资费滞纳金标准的通知》规定，自一九九八年四月一日起，《用户超过规定期限未付电信费用的，电信企业从逾期之日起至实际还款时止，每天按用户所欠费用款额的千分之三收取滞纳金》。因此，凡是在一九九八年四月一日前发生的电话费滞纳金的行为，按照我院法经〔一九九八〕十四号函确定的滞纳金标准执行；在一九九八年四月一日后的电话费滞纳金可参照邮电部〔一九九八〕一百二十五号通知规定的比例确定；滞纳金跨越一九九八年四月一日的，按新旧标准分段计算。”电信部门与用户之间是平等的民事法律关系，邮电部门却错误地使用了滞纳金这一概念，直到2000年的《中华人民共和国电信例》中，这种错误才得以纠正，该条例第35条规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”

既然我们明确了公共企业与用户之间是平等的民事法律关系，许多法律条文对滞纳金的规定也进行了修改，那么，滞纳金与违约金是否被完全区分开来？在社会主义市场经济转型时期，只有少部分的公共企业顺应了改革的潮流，制定和修改了对滞纳金的规定，大部分的公共企业仍与用户之间沿用了滞纳金的概念，其他民事主体亦经常借用这些概念。其结果导致滞纳金既存在于行政管理法律关系又存在于平等的民事法律关系中，介于这两种法律关系本质上的区别，在这两种领域中的滞纳金是否属于同一性质？

在行政管理规范领域里的滞纳金性质学术界有很多的争议点，包括了损害赔偿说、行政处罚说、行政秩序罚说、损害赔偿兼行政执行罚说等学说，具体的行政法范畴的滞纳金如何认定其法律性质也没有确定的结论。本文着重讨论平等民事主体之间在合同中约定的滞纳金是否可以认定为违约金以及其认定的理由是什么？

违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。在合同纠纷案件中，一方当事人在仲裁的过程中，经常出现要求支付价款以及滞纳金的请求，此时仲裁庭应当遵循合同解释方法，依据诚实信用原则查明合同约定滞纳金的真实意思。在明晰了滞纳金、违约金的不同性质后，可以分析得出，尽管合同当事人将违约责任约定为滞纳金，但这里的滞纳金表述为一方违约时应当支付对方的金钱，因此应认定其实质上是违约金。1953年12月17日最高人民法院东北分院《关于违约在罚款中应否将法定假日扣除问题的批复》中答复：“关于加工订货违背合同的误期罚款中应否扣除法定假日，经我们研究，同意你院第一种意见，不予扣除。因为法定假日早经中央人民政府政务院以明令公布，承揽者在订立合同时是可以预料到的，已经估计在内的。同时，如延误的日期不止一日，则可见其不能按期完成任务，不是由于有法定假日之故，而是由于其他原因，如承揽者的过失或设备不良等。即使没有法定假期，也不能完成任务。假若延误恰好只有一天（由于是假期），也可以酌免罚金。”此答复中的违背合同的误期即平等的民事主体之间不按合同约定的时间履行义务的误期，这种权利义务关系是平等的民事法律关系，据此可判断此答复中的罚款、罚金的性质属于违约金性质。

具体到本案，仲裁庭通过释明，申请人明确表示滞纳金的请求实质是主张违约金，仲裁庭最后也认定了此滞纳金为违约金。综合以上分析，仲裁庭对当事人将作为行政法范畴的滞纳金约定为合同责任时，将滞纳金认定为违约金是正确的。

二、一方当事人未到庭的情况下仲裁庭能否主动调整双方的违约金？

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在签订合同的时候，双方当事人可以对违约金进行约定，那么违约金的数额是否是无限制的任意约定？一方当事人未到庭的情况下仲裁庭能否主动调整双方的违约金？

第一种观点认为，合同关系是双方当事人之间的利益关系，违约金约定的数额高低都是双方协商一致的结果，充分体现了合同自由原则。该利益关系既不涉及社会公共利益，也不涉及国家和第三人的利益，完全没有必要赋予法院或者仲裁机构主动依职权干预违约金数额的权力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求仲裁庭适当减少。但一方当事人缺席未答辩，视为放弃了权利。因此，持有该种观点的人认为，应按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治。

第二种观点认为，违约金的调整标准既要弥补当事人的损失，又要体现一定的惩罚性。虽然一方当事人未到庭答辩,但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，考虑公平原则。因此，仲裁庭在行使调整的自由裁量权时应体现对双方利益的平衡,虽然一方当事人缺席未答辩，但并不影响仲裁庭根据法律授予的职权调整减少违约金。

笔者认为，违约金条款毕竟是在合同订立时对日后可能出现的违约行为所造成的损失做出的一种预估。既然是一种预估，那么就会出现预估的违约金数额与违约后造成的实际损失不相一致的情况。如果合同当事人预先约定的违约金数额低于因违约而造成的实际损失时却不准许增加，那么违约受害方因违约而受到的损害就得不到充分的赔偿，这对违约受害方是不公平、不合理的，也对违约方难以起到制裁的作用，因而背离了违约金的补偿特性，也违背了法律所追求的正义目标价值。相反的，如果合同当事人预先约定的违约金数额过分高于因违约而造成的实际损失时却不准许减少，那么非违约的一方当事人就可以获取远远大于他的损失的利益，当不需要自己的正当努力就能轻易获取丰硕的利益，就可能会出于其私利的考虑甚至设制障碍去故意促使对方违约，从而不利于合同当事人全面、诚信地履行合同。即使违约方存在违约过错，但如因此承担了与其过错责任不相符的高额违约金，造成其财产状况和履约能力恶化，甚至从此丧失了开展正当竞争的条件，这也违背了法律公平、合理的原则。

对违约金的规定侧重违约金的补偿性，同时有限度地承认违约金的惩罚性。在尊重当事人自由约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同诚信履行，在一定情况下对违约金进行干预调整是必要的。

具体到本案，双方当事人约定的违约金已经达到日5%，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，该协议约定的违约金计算标准明显过高。仲裁庭兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，在一方当事人未到庭的情况下对违约金进行调整并作出裁决是适当的。