绵  阳  仲  裁  委  员  会

裁   决   书

                                                       （2013）绵仲裁字第XX号

申请人（被反请求人）：贾XX，男，汉族，生于19XX年5月22日，住河北省张家口市万全县XX镇XX路西X巷X号。

委托代理人：张XX，四川XX律师事务所律师。

委托代理人：周XX，四川XX律师事务所律师。

被申请人（反请求人）：绵阳市XX房地产开发有限公司。住所地：绵阳市XX区XX街XX号。

法定代表人：杨XX，该公司总经理。

委托代理人：冯XX，XX律师事务所行政主任。

委托代理人：杨XX，XX律师事务所律师。

绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人贾XX（以下简称申请人）与被申请人XX房地产开发有限公司（以下简称被申请人）于2011年3月24日签订的《商品房买卖合同》中的仲裁条款以及申请人向本会提交的书面仲裁申请，于2013年4月10日受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2011年2月15日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。

根据《仲裁暂行规则》的规定，本会秘书处在本案受理后，向申请人送达了《仲裁暂行规则》、仲裁员名册，向被申请人送达了仲裁申请书副本、仲裁通知、《仲裁暂行规则》及仲裁员名册。被申请人在规定时间内向本会提交了书面答辩。

被申请人在规定期限内向本会提出了反请求申请，本会于2013年4月22日予以受理，并将反请求仲裁通知书及反请求申请书副本送达被反请求人。

申请人在规定的期限内未选定本案的仲裁员，被申请人在规定的期限内选定XX为本案的仲裁员。双方当事人未能在规定的期限内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员，本会主任根据《仲裁暂行规则》第二十五条规定，指定XX为首席仲裁员，XX为仲裁员。上述三位仲裁员于2013年5月22日组成仲裁庭审理本案。

仲裁庭分别于2013年5月30日、2013年6月18日两次开庭对本案进行了审理。因仲裁本请求与仲裁反请求均基于同一法律关系，仲裁庭决定将仲裁本请求和仲裁反请求合并审理。本案在第一次开庭时申请人提出变更仲裁请求，在2013年6月17日被申请人向仲裁庭提交了变更仲裁反请求申请书，仲裁庭经过评议决定接受申请人的变更仲裁请求申请和被申请人的变更仲裁反请求申请。申请人的委托代理人张XX、周XX及被申请人的委托代理人冯XX、杨XX到庭参加了仲裁活动，被申请人申请出庭的证人蒋XX、何XX到庭作证，双方就各自的主张作了书面或口头陈述，向仲裁庭提交并当庭出示了相关证据，互相进行了质证，回答了仲裁庭的提问并就相关问题进行了辩论，作了最后陈述。征得双方当事人同意，仲裁庭组织双方进行了调解，但最终未调解成功。经仲裁庭询问，双方当事人对仲裁程序当庭表示无异议。

本案现已审理结束。仲裁庭根据庭审查明的事实和相关法律、法规的规定，经合议达成一致，作出本裁决 。现将本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

一、案  情

（一）关于仲裁请求、反请求及答辩情况

申请人向本会递交《仲裁申请书》称：2011年1月14日，申请人与被申请人商定，申请人以22200元每平方米的价格购买被申请人开发的位于XX区XX街XX号XXX馆1幢1楼1号1101.71平方米的商铺，2011年1月14日，由申请人先向被申请人支付1000万元购房款（该款申请人已于2011年1月14日支付被申请人），剩余购房款14457962元在被申请人为申请人办理房屋产权证后支付。

2011年3月24日，申请人与被申请人签订《商品房买卖合同》（合同备案号XX），通过书面形式对以上协商条款进行确认。合同还约定，被申请人应当在2011年4月28日前向申请人交付商品房，逾期交付的按约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，被申请人每日按已付款的万分之一向申请人支付违约金。若发生争议提交绵阳仲裁委员会仲裁。

合同签订后，被申请人没有按时交房，并于8月中旬找到申请人，称工程快完工了，还差一部分工程款，要求申请人再付200万元，以便工程能够顺利竣工、交付。申请人为了能尽快、顺利接收所购的商铺，又于2011年8月25日向被申请人支付了200万元购房款，但被申请人仍然没有向申请人交付商铺。

2013年2月27日，被申请人向申请人发出通知，要求申请人入住使用商铺。申请人去接收商铺时才知道，其所购的商铺内因施工单位和被申请人工程纠纷，被施工单位占用堆放了大量的施工材料及机具，且该房产没有取得竣工验收，根本不具备交付条件。

时至今日，被申请人仍然没有向申请人交付商铺，经申请人多次催促，被申请人均拒绝交付，被申请人的违约行为给申请人造成了严重的损失。申请人提出仲裁请求如下：

1、请求裁决被申请人立即将申请人购买的位于XX区XX街XX号XXX馆1幢1楼1号的商铺交付给申请人；

2、请求裁决被申请人按已付款（1200万元）的万分之一每天向申请人支付违约金（违约金从2011年4月28日起，计算至实际交付之日止）截止2013年4月28日止，暂计876000元；

3、本案仲裁费由被申请人承担。

申请人于2013年5月30日提交了《变更仲裁请求申请书》，内容如下：

1、请求将仲裁申请书的第二项请求变更为：请求裁决被申请人向申请人支付截止2013年5月29日止的违约金2341133.75元（原申请违约金为876000元，增加了1465133.75），从2013年5月30日起到实际支付之日止的违约金按所购房屋每月每平方米85元计算；

2、请求将仲裁申请书第三项请求变更为：本案的仲裁费、财产保全费5000元和财产保全担保费96000元由被申请人承担。

申请人变更仲裁请求的事实和理由如下：

申请人和被申请人于2011年3月24日签订《商品房买卖合同》，该合同约定被申请人应当于2011年4月28日前向申请人交付房产，逾期超过60日，申请人有权退房，申请人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起到实际交付之日止，被申请人按日计算向申请人支付全部已付款万分之一的违约金。时至今日被申请人也都没有向申请人交房，根据该约定计算，截止2013年5月29日被申请人应当向申请人支付违约金912000元。由于被申请人没有按约定的时间向申请人交房，一方面导致申请人公司绵阳分公司以何XX的名义向外租房用于经营。从另一方面来讲，被申请人若按时交房，申请人能将所购房屋对外出租，每月每平方米收取85元的房租收益，从2011年4月29日起算至2013年5月29日可以收到2341133.75元的房租。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，违约金应该进行调整。

综合申请人向绵阳仲裁委员会递交的仲裁申请以及仲裁请求变更，申请人最终确定的请求为三项,即：1、请求裁决被申请人立即将申请人购买的位于XX区XX街XX号XXX馆1幢1楼1号的商铺交付给申请人；2、请求裁决被申请人向申请人支付截止2013年5月29日止的违约金2341133.75元（原申请违约金为876000元，增加了1465133.75），从2013年5月30日起到实际支付之日止的违约金按所购房屋每月每平方米85元计算；3、本案的仲裁费、财产保全费5000元和财产保全担保费96000元由被申请人承担。

被申请人提交书面答辩辩称：

1、买受人贾X未给代理人何XX授权（无授权委托书），何XX以超越权限代表了贾XX，与我公司员工徐XX于2011年3月24日购我公司座落在XX区XX街XX号XXX馆1栋1楼1号，住宅类型为商业铺面，测绘建筑面积共1101.71m2，其中套内建筑面积907.07m2，价格每平方米22200元，总价为24457962元，仅付1100万元，我公司出具了1200万元收据，其中：100万元何XX与徐XX恶意串通至今两年之久未支付我公司？多次催收未果，未按合同履行，造成该合同不能履行。不仅如此，该合同又违背了《商品房销售管理办法》有关规定，买受人必须交过房款后，等待办理房屋产权。该合同又侵害了出卖人的利益，合同称买受人房屋产权办理后支付该合同余下商业房款14457962元，又没有体现公平、公正原则。2013年2月27日、3月22日书面通知申请人前来协商解决未到场。于2013年4月3日下午2点经中级法院执行庭调解，由贾X将下欠1200万元房款打入绵阳市中级人民法院账户，协调落实该铺面，申请人又未履行该承诺。该门面又是被申请人欠李XX借款650万元本金，利息共计850万元作了抵押。而且该铺面承建方占着使用，发包方与承包方该工程款未结算，只有该铺面才能体现支付各债权人的债权。申请人在4月3日下午又未按协议履行，将被申请人告上了绵阳仲裁委员会，再次没有诚意履行该合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，解除2011年3月24日出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》。

2、杨XX未对合同内容进行审查，员工徐XX（当时任售房部负责人）将我公司印章加盖，首付了1000万元，徐XX与何XX与承建方秦XX恶意串通，要求我支付100万元，支付承建方工程款，该款支付后，杨XX多次要求徐XX找秦XX补工程款证据未果，我公司向何XX反映不再履行合同，何XX怕事情败漏，于2011年8月25日又补交了200万元。为加快XXX馆项目进度，2012年1月19日徐XX以1角高利贷借300万元付给秦XX，同年10月又以5.5利息在李XX处借款850万元支付秦XX工程款。如果当时徐XX与何XX、承建方秦XX三人共谋设陷阱，签订这份合同，我公司不会借上千万的高息支付工程款，贾XX的代理人何XX与徐XX勾结，给我公司带来直接损失800多万元，亦应贾XX承担。2011年3月24日签订的合同至2013年2月27日前贾XX及代理人何XX从未向我公司主张他的权力，而承建方秦XX将他铺面占用，从不过问，2013年2月27日我公司书面通知收房而不收房，抱着置若罔闻的态度。同一层铺面房百帘世家已进住而且装修，并开始营业。何XX的租赁合同及蒙娜丽莎的收据不能作为本案定案依据，理由是：何XX与XX有限公司签订的合同是从2011年1月1日签订，每隔半年一次，租赁至今，与本案购房合同是牛马不相及的事，合同约定的租金为42.5元/m2,而非85元/m2.。

被申请人在庭审中还辩称：（1）双方约定办了房产证之后再支付一千四百多万的合同条款不是真实意思表示，违背了当时的市场行情。（2）徐XX超越权限。我们的代理人与对方的代理人何XX恶意串通，损害了我们的利益。

被申请人向本会提交了《仲裁反请求申请书》，被申请人称：买受人贾XX的代理人何XX代表了贾XX，与我公司员工徐XX于2011年3月24日签订《商品房买卖合同》，购我公司座落在XX区XX街XX号XXX馆1栋1楼1号，住宅类型为商业铺面，测绘建筑面积共1101.71m2，其中套内建筑面积907.07m2，价格每平方米22200元，总价为24457962元，仅付1100万元，我公司出具了1200万元收据，其中：100万元何XX与徐XX恶意串通至今两年之久未支付我公司？多次催收未果，未按合同履行，造成该合同不能履行。不仅如此，该合同又违背了《商品房销售管理办法》有关规定，买受人必须交过房款后，等待办理房屋产权。该合同又侵害了出卖人的利益，合同称买受人房屋产权办理后支付该合同余下商业房款14457962元，又没有体现公平、公正原则。2013年2月27日、3月22日书面通知申请人前来协商解决未到场。于2013年4月3日下午2点经中级法院执行庭调解，由贾XX将下欠1200万元房款打入绵阳市中级人民法院账户，协调落实该铺面，申请人又未履行该承诺。该门面又是反请求人欠杨XX借款650万元本金，利息共计850万元作了抵押。而且该铺面承建方占着使用，发包方与承包方该工程款未结算，只有该铺面才能体现支付各债权人的债权。申请人在4月3日下午又未按协议履行，将被申请人告上了绵阳仲裁委员会，再次没有诚意履行该合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，解除2011年3月24日出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》。被申请人提出的反请求如下：

1、请求解除被反请求人与反请求人签署的《商品房买卖合同》。该商品房合同纯属被反请求人的代理人何XX与本公司职工徐XX恶意串通，将购房款100万元侵占至今，导致该合同无法履行。

2、该合同不履行主要是欠建筑方工程款和民工费。

3、借杨XX高价款支付了建筑方工程款，被申请人欠杨XX借款650万元，该铺面一半500平方米被杨XX占用，一半600平方米被建筑方占用，只有解除该合同。

4、本案仲裁费由被反申请人承担。

2013年6月17日，被申请人向本会递交《变更仲裁申请书》，该申请书请求事项如下：1、请求将仲裁申请书提出反诉：第一条，变更为：该铺面签订的该合同建筑面积与套内面积不相符合，该铺面面积应该以建筑施工平面图纸为准。2、请求将变更后的仲裁费，由被申请人承担。

该《变更仲裁申请书》称：申请人与被申请人于2011年3月24日签订《商品房买卖合同》，由于徐XX（系公司员工，当时任售房部负责人）与贾XX的代理人何XX勾结，签订的该合同建筑面积与套内面积不相符合，合同建筑面积为1101.71m2,套内建筑面积907.07m2,根据设计施工平面图，设计A幢一楼总面积是1575.78m2,XX公司一楼为174.08m2，增加散水面积27.6m2，合计为201.68m2,应在图上确定品迭。一楼贾XX铺面面积为1374.10m2，原合同已付1200万元，下欠12457962元，该铺面前面多余面积约为272.39m2，价格另议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项：恶意串通损害国家集体或者第三人利益和《中华人民共和国合同法》第五十四条第二项：受损方有权请求仲裁机构变更或者撤销。该合同不具有真实性、可行性、法律性，故意损害我公司利益。

2013年6月18日第二次庭审过程中，被反请求人询问反请求人最终反请求的所有事项，仲裁庭要求反请求人明确最终反请求的所有事项，反请求人清楚表明经过变更后的最终反请求的所有事项为：（1）该铺面签订的合同建筑面积与套内面积不相符合，该铺面面积应该以建筑施工平面图纸为准（2）本案仲裁费由被反请求人承担。

被反请求人未提交书面答辩，在两次庭审过程中，针对变更前后的反请求发表意见：

（1）针对四项反请求，听着主要是针对解除合同，对于请求与理由无法辨析，根据杨XX的要求请求确为四项。对解除合同进行答辩，对他们的反请求解除合同的理由不成立，他们的反请求应予以驳回。（2）我们对增加违约金的请求是相当于同地段的价格为准。（3）当我们违约金不足以弥补损失的时候有权要求增加，反请求的意见与本案无关。对反请求是否能够成立要考虑，又没有事实和法律依据，我们请求仲裁庭驳回反请求人的请求。

（二）关于本案举证及质证

双方当事人本请求和反请求的书面证据及反驳对方当事人的书面证据均一致，举证质证情况如下：

申请人为证明自己的主张，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

1、申请人身份证原件、复印件、被申请人工商信息。证明双方的主体资格；

2、《商品房买卖合同》原件。证明双方权利义务关系；

3、购房款收据（壹仟万元收据一张、贰佰万元收据一张）原件。证明已付房款一千二百万元；

4、《XXX装饰材料城商铺租赁经营合同》（出租人为绵阳XX有限责任公司，承租人为杜XX）、租赁费收据原件。证明同一地段租金每月每平方米85元且已经缴纳了租金；

5、《房屋租赁合同》（出租方为郑XX、承租方为唐XX）原件。证明同一地段租金价格将近100元；

6、《保全合同》、担保费收据、诉讼保全费收据等原件。证明因保全产生的费用；

被申请人对申请人所出示的上述证据2、3真实性无异议，但认为不能证明申请人的主张。对申请人所出示的上述证据1（贾XX身份证原件）、4、5、6真实性持有异议，认为对身份证原件的真实性还需要在网上进行核实，第4、5、6项证据则认为与本案无关。

被申请人为证明自己的主张，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：

1、企业法人营业执照、中华人民共和国机构代码、税务登记证、法人身份证明书复印件。证明被申请人的主体资格；

2、《通知》（被申请人向申请人于2013年2月27日发出的入住通知）复印件。证明被申请人通知了申请人收房；

3、《商品房买卖合同》复印件。和申请人提供的合同一样，里面证明内容和证明目的不一样；

4、绵阳市XX房地产开发有限公司（函）复印件。证明双方要进行协商；

5、《关于收房通知的回函》。证明房屋收回来以后，没有验收，入住很难。逾期未交房，被申请人要为申请人承担违约金；

6、被申请人于2013年3月26日向杨XX发出《通知》的原件。证明被申请人借了高利贷；

7、调解笔录原件。证明要履行商品房买卖合同，被申请人就应把余款打到中级人民法院，配合被申请人，然后被申请人再继续履行合同；

8、《四川省绵阳市中级人民法院执行裁定书》[（2013）绵执字第XX号]复印件。证明当时被申请人对外借了高利贷；

9、债权人李XX本息清单复印件。证明被申请人借了高利贷。

10、测绘报告（一）、测绘报告（二）、测绘报告（三）等复印件。证明测绘报告和签订的合同建筑面积和套内面积不相吻合。

11、《XXX馆一楼施工图》原件。证明该房屋所在楼层的施工图面积。

申请人对被申请人所出示的上述证据第1、第2、第3、第4、第5等五份证据真实性不持异议，但认为不能支持申请方的证明目的。对被申请人所出示的上述证据第6、第7、第8、第9、第10、第11真实性均持有异议，证据7是一个单方记录，没有各方签字及书面协议，对证据10，三份测绘报告由于没有原件，所以无法判断其真实性，对面积的差异的处理合同中有明确的约定，被申请人的法定代表人说这三份测绘报告是报废的证据，与证据三性均不符合，所以不能作为证据使用。且证据第6、第8、第9、第11与本案没有关联性，不能达到被申请人的证明目的。

证人蒋XX出庭作证称：我是被申请人的副总经理，被申请人的法定代表人杨XX委托徐XX与申请人的代理人何XX订立商品房买卖合同，但二人恶意串通，签订了一份不公平、公正的合同，5年后才付清房屋尾款1200多万元。现该房屋被工程承包人和被申请人的债权人杨XX占用，履行合同存在困难。

证人何XX出庭作证称：我是被申请人业务副总经理，原主管营销工作，后来由徐XX负责营销工作。在徐XX负责营销工作期间，徐XX将房屋销售给申请人，申请人支付被申请人房款1000万元后，其中100万元由徐XX拿走，此款去向不明。在我负责营销期间，有客户对房屋出价25000元/㎡,法定代表人杨XX认为最低应卖27000元/㎡。

对证人蒋XX的证言，申请人认为是蒋XX的主观意见，不能实现被申请人的证明目的；对何XX的证言，申请人认为，签订《商品房买卖合同》时何XX已经不是被申请人的副总经理，没有事实依据，属于主观评价，不能实现被申请人的证明目的。

二、仲裁庭意见

（一)关于证据的认证

申请人提交证据材料六份，即1、申请人身份证原件、复印件、被申请人工商信息；2、《商品房买卖合同》；3、购房款收据（壹仟万元收据一张、贰佰万元收据一张）；4、《XXX装饰材料城商铺租赁经营合同》、租赁费收据；5、《房屋租赁合同》；6、《保全合同》、担保费收据、诉讼保全费收据，证明因保全产生的费用。被申请人对申请人所出示的上述证据2、3真实性无异议，但认为不能证明申请人的主张。仲裁庭认为，争议双方均认可商品房买卖合同及购房款收据的真实性，而且买卖合同、购房款收据与仲裁请求具有合法性、关联性，仲裁庭予以采信。

申请人还出示了贾XX的身份证原件等四份证据，被申请人对1、 4、5、6真实性持有异议，认为对身份证原件的真实性还需要在网上进行核实，第4、5、6项证据则认为与本案无关。《中华人民共和国居民身份证法》）第十三条“公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证证明身份，有关单位及其工作人员不得拒绝。”经仲裁庭当庭核实贾XX身份证原件，认为仲裁委员会不得拒绝以居民身份证证明身份，因此对居民身份证予以采信。第4、5、6项证据，被申请人虽然就其真实性持有异议，但是没有说明否定原件真实性的具体理由。且三份原件证据与仲裁请求具备关联性，仲裁庭对于申请人举证的第4、5、6项证据予以采信。

被申请人向仲裁庭举证11份，即：1、企业法人营业执照、中华人民共和国机构代码、税务登记证、法人身份证明书；2、《通知》（被申请人向申请人于2013年2月27日发出的入住通知）；3、《商品房买卖合同》；4、绵阳市XX房地产开发有限公司（函）；5、《关于收房通知的回函》；6、被申请人于2013年3月26日向杨XX发出《通知》原件；7、调解笔录；8、《四川省绵阳市中级人民法院执行裁定书》；9、债权人李XX本息清单；10、测绘报告（一）、测绘报告（二）、测绘报告（三）；11、XXX馆一楼施工图。申请人对被申请人所出示的上述证据第1、第2、第3、第4、第5等五份证据真实性不持异议，具有证明力，仲裁庭予以认定。仲裁庭认为，被申请人所举证的证据6即被申请人于2013年3月26日向杨XX发出的《通知》属于书证种类，其所载明的内容如借贷关系等没有其他证据证实，其真实性不能认定，仲裁庭不予采信；被申请人所举证的证据7即《调解笔录》属于书证种类，该笔录没有任何参与人员表示认可的签名、盖章或者手印等，所以不能证明如中级人民法院法官发言等笔录所记载的内容真实，仲裁庭不予采信；被申请人所列举的证据8即绵阳市中级人民法院执行裁定书[（2013）绵执字第XX号]复印件,经仲裁庭向绵阳市中级人民法院核实，该复印件与绵阳市中级人民法院执行裁定书[（2013）绵执字第XX号]原件完全一致，仲裁庭予以采信；被申请人所举证的证据9即债权人李XX本息清单，属于书证，上面内容是“何XX、蒋XX在杨XX手里借款本转息清单如下”，所谓清单属于对于本息计算结果的一种记载，但是其本身并不能够证明借贷关系以及本息支付，所以其真实性不能认定，仲裁庭不予采信；被申请人所举证的证据10即测绘报告（一）、测绘报告（二）、测绘报告（三）等三项复印件，由于没有原件予以佐证，仲裁庭不予采信；被申请人所举证的XXX馆一楼施工图原件，申请人对于原件真实性异议的质证没有说明理由，且该原件与被申请人的反请求具备关联性，仲裁庭予以采信。

对证人蒋XX的证言，仲裁庭认为其关于“二人恶意串通，签订了一份不公平、公正的合同”的内容属于自己的价值判断，不具有客观性，仲裁庭对该证言不予采信；对证人何XX的证言，其作证内容关于“申请人支付被申请人房款1000万元后，其中100万元由徐XX拿走”、“有客户对房屋出价25000元/㎡”等核心内容没有其他任何相应证据佐证，仲裁庭对该证言不予采信。

(二)关于案件事实的认定

仲裁庭根据采信的证据，认定本案事实如下：2011年3月24日，绵阳市XX房地产开发公司作为出卖人、贾XX作为买受人签订了《商品房买卖合同》，该合同签约备案号为XXX，在《商品房买卖合同》“出卖人”、“法定代表人”落款处分别为绵阳市XX房地产开发公司、杨XX签章；在《商品房买卖合同》“买受人”处签名为“贾XX”，在《商品房买卖合同》“委托代理人”处签名为“何XX”且捺手印。该合同“第三条买受人所购商品房的基本情况”载明“买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：1.1【栋】1【楼层】1【房号】。用途为【Ｘ住宅】【Ｘ公寓】【Ｘ办公】【√商业】【Ｘ车库】【ＸＸ】……”住宅类型为：【√普通】、【Ｘ别墅】、【ＸＸ】；测绘建筑面积共1101.71平方米，其中，套内建筑面积907.07平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积194.64平方米……”；第十条的“交付条件”载明“（一）出卖人应当在2011-04-28日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、Ｘ、Ｘ、Ｘ、Ｘ、Ｘ项所列条件：该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。1、该商品房已取得规划验收合格证；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；……”；第十二条的“逾期交房责任”载明“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1_种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理(（1）和（2）不作累加)(1)逾期在60日之内（该时限应当不小于第九条第（1）项中的时限），自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金（该违约金比率应当不小于第九条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。(2)逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起7日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金。2、Ｘ。” 第十三条的“面积差异处理”载明“该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积）。实测面积与第三条载明的面积发生误差的，双方同意按照第1种方式处理：1、根据第三条按照套内建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：(1)套内建筑面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；(2)套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人已付房款，并按照人民银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

　                 实测套内建筑面积－预测套内建筑面积

套内建筑面积误差比＝_____________ _______ ____________  × 100%       
                                预测套内建筑面积

双方签订的《商品房买卖合同》附件五“付款方式及期限的约定”载明“出卖人与买受人双方协议：买受人于2011年1月14日支付人民币10000000元（大写：壹仟万元整），买受人房屋产权办理后支付余下商业房款14457962元（大写：壹仟肆佰肆拾伍万元柒仟玖佰陆拾贰元整）给出卖人。”

2011年1月14日、2011年8月25日，绵阳市XX房地产公司分别收到贾XX房款人民币1000万元及200万元。

在本案仲裁过程中，申请人就本案向绵阳市XX区人民法院申请财产保全，于2013年5月2日向绵阳市XX区人民法院交纳保全费5000元；四川省XX担保有限公司向绵阳市XX区人民法院提供财产保全担保，申请人于2013年4月25日向四川省XX担保有限公司支付了担保费96000元。

2013年2月27日，被申请人向申请人发出通知，“买受人贾XX，代理人何XX于2011年3月24日购我公司座落在XX区XX街XX号XXX馆1栋1楼层1号，合同签约备案号：XXX号，住宅类型为商业铺面，测绘建筑面积为1101.71平方米，其中：套内建筑面积907.07平方米，分摊建筑面积194.64平方米，建筑面积每平方米22200.00元，总价款24457962.00元，应确认以实际面积为准。由于承包方秦XX拖延工期20多个月，导致该铺面迟迟未交付买受人所有使用。2013年1月30日我公司将该铺面全部竣工，请入住使用，维护你的合法权益。接此通知后，三日内入住，逾期视为放弃，所产生的法律经济及其他责任自行承担，我公司一概不负责。”2013年3月12日，申请人向绵阳市XX房地产开发有限公司回函“买受人贾XX，代理人何XX于2011年3月24日购买你公司座落在绵阳市XX区XX街XX号XXX馆1栋1楼层1号，合同签约备案号：XXX号，商住铺面，测绘建筑面积1107.71平方米。合同签订违约两年之久，我方至今住不了该铺面，该铺面被无关人员占用，请求你公司尽快排出障碍，以便我方入住该房，维护我方的合法权益不受侵占。”

（三）关于申请人仲裁费用外仲裁请求的裁决理由

第一，关于裁决被申请人立即将申请人购买的位于XX区XX街XX号XXX馆1幢1楼1号的商铺交付给申请人的仲裁请求。仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的《商品房买卖合同》属于双方真实意思的表示，合法有效，双方应当履行合同约定的义务。根据《商品房买卖合同》，被申请人应当在2011年4月28日前向申请人交付该商品房。虽然被申请人于2013年2月27日向申请人发出通知，要求申请人入住，但是其履行交房义务的行为不符合《商品房买卖合同》中关于交房条件的约定，即该商品房交房时要具备已取得规划验收合格证、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书等交付条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所以，申请人关于裁决被申请人立即将申请人购买的位于XX区XX街XX号XXX馆1幢1楼1号的商铺交付给申请人的仲裁请求符合法律规定，仲裁庭予以支持。

第二，关于裁决增加违约金的仲裁请求。申请人提出“被申请人向申请人支付截止2013年5月29日止的违约金2341133.75元（原申请违约金为876000元，增加了1465133.75），从2013年5月30日起到实际支付之日止的违约金按所购房屋每月每平方米85元计算。”《商品房买卖合同》约定“逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起7日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《中华人民共和国合同法》规定，增加违约金、继续履行可以并存。按照私法自治的原则，申请人在签订《商品房买卖合同》时，已经充分预见被申请人可能逾期60日以上的交房情况，也就是包括申请人预期可得利益损失应当在双方签订合同时已经充分考虑，且申请人所主张的损失要么是同等地段的租金收益，该损失不属于直接损失；要么认为是其支付租金的损失，但是即使申请人支付租金，其相应地享有了租赁房屋使用的权利，支付租金属于与租赁权利对等的租赁义务，也不属于实际损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”由于申请人主张增加违约金的损失数据并非其实际损失额，所以仲裁庭认为应当按照《商品房买卖合同》约定支付违约金，对于申请人增加违约金数额的仲裁请求不予支持。

第三，关于裁决财产保全费5000元和财产保全担保费96000元由被申请人承担的仲裁请求。申请人在仲裁过程中申请法院财产保全，支付了财产保全费5000元和财产保全担保费96000元。申请人认为“申请人向绵阳市XX区人民法院申请财产保全所交纳的保全费5000元和为财产保全提供担保的担保费96000元，均是被申请人的违约，造成申请人额外支出的费用，应当由被申请人承担。”仲裁庭认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十八条“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”的规定，本案申请人有权申请财产保全。由于保全费属于诉讼费用中的申请费，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，因保全而发生的财产保全费5000元应由被申请人承担。但是，没有要求违约方承担为财产保全提供担保的担保费的法律依据，仲裁庭对申请人关于财产保全担保费96000元由被申请人承担的仲裁请求不予支持。

对于申请人的仲裁请求，被申请人答辩提出如下主要抗辩理由。一是买受人贾XX未给代理人何XX授权（无授权委托书），何XX超越权限代表了贾XX。仲裁庭认为，无论是《商品房买卖合同》还是房款支付，被申请人都接受了贾XX作为买受人，特别是被申请人于2013年2月27日向申请人发出的通知中更是明确“买受人贾XX，代理人何XX于2011年3月24日购我公司座落在XX区XX街XX号XXX馆1栋1楼层1号，合同签约备案号：XXX号。”在合同签约备案号为XXX号的商品房买卖合同签订过程中，何XX作为申请人的代理人这一身份，被申请人是清楚的，也是接受的。仲裁庭对于被申请人认为何XX超越代理权限的辩解意见不予采纳。二是何XX与徐XX恶意串通。由于被申请人没有出示任何证据证明恶意串通，仲裁庭对此辩解意见不予采纳。三是合同违背了《商品房销售管理办法》有关规定，如买受人房屋产权办理后支付该合同余下商业房款14457962元，没有体现公平、公正原则。仲裁庭认为，被申请人没有说明《商品房买卖合同》违背《商品房销售管理办法》的具体内容，且没有证据证明《商品房买卖合同》违背《商品房销售管理办法》，仲裁庭对此辩解意见不予采纳。四是2013年4月3日下午2点经中级法院执行庭调解，由贾XX将下欠1200万元房款打入绵阳市中级人民法院账户，协调落实该铺面，申请人又未履行该承诺。仲裁庭认为，被申请人没有出示任何关于申请人将下欠1200万元房款打入绵阳市中级人民法院账户的法律文书，所以仲裁庭对此辩解意见不予采纳。五是该铺面承建方占着使用，发包方与承包方该工程款未结算，只有该铺面才能体现支付各债权人的债权。仲裁庭认为，被申请人所谓铺面被承建方占着使用，不是免除被申请人合同约定义务的理由，而是证明了被申请人没有履行约定《商品房买卖合同》约定的义务，所以仲裁庭对此辩解意见不予采纳。被申请人认为，应当“依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，解除2011年3月24日出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》。”《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案双方当事人没有就解除合同协商一致，所以不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被申请人作为违约方，其没有出示任何证据证明不可抗力等违约方也可以法定解除的情形，所以仲裁庭对于解除合同的辩解意见不予采纳。六是贾XX及代理人何XX从未向我公司主张他的权利，而承建方秦XX将他铺面占用，从不过问，2013年2月27日我公司书面通知收房而不收房，抱着置若罔闻的态度。仲裁庭认为，被申请人履行义务不符合合同约定条件，同时申请人拒绝接收不符合约定条件的房屋并无过错。所以，仲裁庭对此辩解意见不予采纳。七是申请人声称何XX的租赁合同及蒙娜丽莎的收据不能作为本案定案依据。仲裁庭认为，租赁合同、租赁租金支出或者租赁预期收益等并不能证明是实际损失，所以对于被申请人的辩解结论予以采纳。同时，被申请人在庭审中还进一步辩解，就是双方约定办了房产证之后再支付一千四百多万的合同条款不是真实意思表示，违背了当时的市场行情。仲裁庭认为，被申请人没有出示证据证明市场行情排斥分期付款，也就是没有出示证据证明被申请人的真实意思并非分期付款，所以仲裁庭对此辩解意见不予采纳。

（四）关于被申请人仲裁费用外反请求的裁决理由

被申请人经变更后的仲裁费用外反请求为，该铺面签订的该合同建筑面积与套内面积不相符合，该铺面面积应该以建筑施工平面图纸为准。申请人出示了《XXX馆一楼施工图》，仲裁庭对该证据予以采信。仲裁庭认为，申请人、被申请人双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方在合同中明确约定了商品房面积及面积发生误差的处理方式。被申请人仲裁反请求是请求变更面积计算方式，其实质是变更双方签订的合同。首先，由于《商品房买卖合同》合法有效，所以申请人、被申请人双方在合同中明确了商品房面积，应当以双方约定的面积为准。其次，即使是房产测绘机构的面积实测数据与合同第三条载明的面积发生误差的，双方已在合同中有明确约定，应当按照合同约定办理。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”被申请人未举证证明具有符合上述变更合同的情形，故被申请人关于变更面积计算方式的反请求，仲裁庭不予支持。

(五)关于本案仲裁费的负担

申请人的请求、被申请人的反请求（包括变更前后的反请求）都请求裁决对方承担仲裁费用。《仲裁暂行规则》第七十二条规定：“仲裁费原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉，部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费的比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的，当事人可以协商确定各自承担的仲裁费的比例。”鉴于申请人的仲裁请求大部分得到了仲裁庭支持，故本请求仲裁费应当主要由被申请人承担；被申请人变更前的主要包括解除《商品房买卖合同》在内的反请求业经仲裁庭审理、审理过程中对于先前的反请求明确变更为“该铺面签订的该合同建筑面积与套内面积不相符合，该铺面面积应该以建筑施工平面图纸为准”的这一请求没有得到仲裁庭支持，所以，因为仲裁反请求产生的仲裁费应当由被申请人承担。

三、裁  决

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人自该商品房取得规划验收合格证及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书等合同约定交房条件之日起7日内向申请人交付房屋。

（二）被申请人自2011年4月28日之次日起至该商品房实际交付之日止，按日计算向申请人支付全部已付款（即1200万）万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向申请人支付。

（三）申请人关于调整增加违约金的仲裁请求以及被申请人承担保全担保费用的仲裁请求不予支持。

（四）反请求人绵阳市XX房地产开发有限公司关于“该铺面签订的该合同建筑面积与套内面积不相符合，该铺面面积应该以建筑施工平面图纸为准”的反请求不予支持。

（五）本请求仲裁费150454元，由申请人承担6666元，被申请人承担143788元；保全费5000元由被申请人承担。反请求仲裁费141866元，由被申请人承担。本请求仲裁费、保全费已由申请人预交，被申请人应当承担的仲裁费143788元、保全费5000元由被申请人于该商品房实际交付之日起7日内支付给申请人。

                                                                                             　　　　　　　　首席仲裁员  XX

                                                                                             　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　仲  裁  员  XX

                                                                                             　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　仲  裁  员  XX

                                                                    　                         　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二0一三年X月十日