绵　阳　仲　裁　委　员　会

裁　决　书

（201X）绵仲裁字第22号

　　申请人：四川XX锅炉股份有限公司。住所地：四川省XX市XX路50号。

　　法定代表人：徐X，该公司总经理。
　　委托代理人：王XX，四川平杨律师事务所律师。

　　委托代理人：明XX，四川平杨律师事务所律师。

　　被申请人：四川XX环境技术有限责任公司。住所地：四川省绵阳市科创园区XX街20号。

　　法定代表人：孙X，该公司董事长。

　　委托代理人：吴X，四川联衡律师事务所律师。
　　委托代理人：向XX，该公司员工。
　　绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人XX锅炉股份有限公司（以下简称申请人）与被申请人四川XX环境技术有限责任公司（以下简称被申请人）于2006年7月24日签订的《A标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》、《B标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》中的仲裁条款以及申请人向本会提交的书面仲裁申请，于2010年12月6日受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2007年4月1日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。
　　根据《仲裁暂行规则》的规定，本会秘书处在本案受理后，向申请人和被申请人分别送达了《仲裁暂行规则》和仲裁员名册，并向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书副本。被申请人在规定时间内向本会提交了书面答辩。
　　双方当事人未能在《仲裁暂行规则》规定的期限内共同选定或共同委托本会主任指定第三名仲裁员，本会主任依据《仲裁暂行规则》第二十五条的规定，指定李XX为首席仲裁员，与申请人选定的仲裁员文XX，被申请人选定的仲裁员叶X于2011年2月10日组成仲裁庭审理本案。
　　2011年3月7日，仲裁庭对本案进行了开庭审理。开庭后，首席仲裁员李XX以近期顾问单位工作较多、难以保证案件审理进度为由要求退出本案审理。2011年3月24日，本会主任同意其辞去首席仲裁员职务。2011年3月28日，本会主任重新指定黄XX为本案首席仲裁员，与文XX、叶X重新组成仲裁庭审理本案。
　　仲裁庭根据《仲裁暂行规则》第三十三条的规定，决定已经进行的仲裁程序不再重新进行，并于2011年4月13日、2011年6月17日、2012年8月3日、2012年8月15日、2012年12月7日对本案进行了开庭审理。申请人的委托代理人，被申请人的委托代理人到庭参加了仲裁活动。申请人就其主张作了陈述，被申请人进行了答辩。双方当事人向仲裁庭提交了相关证据，互相进行了质证，回答了仲裁庭提问并就相关问题进行了辩论，作了最后陈述。双方当事人两次要求仲裁庭给予时间双方自行和解，但终未成功。
　　本案现已审理结束。仲裁庭根据庭审查明的事实和现有书面材料，经合议，作出本裁决。
一、案  情

　　申请人称：申请人于2006年7月24日与被申请人签订四川XX发电有限责任公司2×600MW机组《A标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》和《B标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》，由申请人向被申请人提供A标段和B标段的烟气脱硫装置烟气换热器GGH，两份合同的价格均为1850万元，合计3700万元。该两份合同签订后，申请人按照合同约定向被申请人履行了全部合同义务，但被申请人只支付了合同价款2401.9万元后，至今尚欠申请人1289.1万元未付，经申请人多次催收，被申请人均以各种理由拒绝。申请人认为被申请人已构成违约，应当立即向申请人支付剩余合同价款1298.1万元以及逾期支付该款的违约金。申请人为维护其合法利益，特提起仲裁。申请人提出如下仲裁请求：
　　1、裁决被申请人立即向申请人支付四川XX发电有限责任公司2×600MW机组《A标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》（以下简称《A标段GGH采购合同》）和《B标段烟气脱硫装置烟气换热器GGH采购合同》（以下简称《B标段GGH采购合同》）涉及的剩余合同价款，合计1298.1万元；
　　2、裁决被申请人向申请人支付逾期付款违约金（以被申请人未按约定付款金额为基数，按银行同期贷款基准利率为标准，从应当支付款项之日起计算至实际支付款项之日止）；
　　3、本案的仲裁费用由被申请人承担。
　　被申请人辩称：被申请人共向申请人支付了价款2401.9万元属实，但是申请人在合同履行中存在如下问题，以致于被申请人不能也有权拒绝向其支付剩余款项：
　　1、申请人在合同履行中完全背离了双方的约定。如申请人在A、B标段的合同中均应交付原产日本的阿尔斯通传热元件，一套价格为人民币654万元，两套共计1308万元，约占总价款的35%，可见原件在整个合同中的举足轻重的地位。但是，申请人交付的却是河北郁宏搪瓷有限公司生产的换热元件。而按照当时的市场价格，国产设备价格仅为进口价格的一半左右。另外，按照约定申请人应交付的其他进口件，至今没有进口设备的证明文件，也就不能确认这些进口件的真实存在，不排除以国产或国产仿制品代替的可能。两者之间的价格差异不言而喻。
　　2、申请人交付的“低泄漏风机”的质量瑕疵是导致整套设备性能测试中脱硫率达不到标准的主要原因。根据XX电厂委托西安热工研究院有限公司出具的《四川XX发电有限责任公司2×600MW机组烟气脱硫装置性能保证值考核验收试验报告》，AB标段两合同的脱硫率分别为91.12%和90.96%，离最低要求还相距几个百分点。报告认定“低泄漏风机不能正常投入，造成GGH泄漏量大。”这证明，申请人提供的低泄漏风机在质量和运行性能上不仅存在问题，而且导致整个系统的运行失败。
　　3、申请人没有交付全部约定的货物，交货时间亦有延误，应当承担违约责任。
以上三个方面涉及的金额相加，足以吞并申请人的请求，被申请人有充分理由拒付剩余合同价款，也不存在向申请人承担违约责任了。
　　申请人为证明自己的主张，当庭出示了以下证据：
　　第一组证据：申请人的《企业法人营业执照》、国家工商行政管理总局（国）名称变核内字[2010]第XX号《企业名称变更核准通知书》，证明申请人的主体资格。
　　第二组证据：《A标段GGH采购合同》及附件、《B标段GGH采购合同》及附件、《XX电厂2×600MW机组A标段烟气脱硫工程烟气-烟气换热器（GGH）技术协议》（以下简称《A标段GGH技术协议》）、《XX电厂2×600MW机组B标段烟气脱硫工程烟气-烟气换热器（GGH）技术协议》（以下简称《B标段GGH技术协议》），证明申请人向被申请人提供AB两标段的GGH设备各一套，每套价格为1850万元人民币以及双方的其他权利和义务。
　　第三组证据：2007年4月22日被申请人发给申请人的传真一份，证明被申请人将A标段GGH设备到货时间进行了调整。
　　第四组证据：2007年10月30日被申请人向四川XX发电有限责任公司提交的《工程款支付申请书》及附件《主要设备开箱记录单》，证明在此以前AB两标段的GGH设备已到货。
　　第五组证据：2007年11月28日四川XX发电有限责任公司制作的《工作联系单》（编号：X电生综-2007-031），证明在A标段机组通过168h试运前，在通知整改的问题中没有涉及到GGH设备，GGH设备符合质量要求。
　　第六组证据：《四川XX发电有限责任公司2×600MW机组A标段烟气脱硫工程168h试运签证书》、《四川XX发电有限责任公司2×600MW机组B标段烟气脱硫工程168h试运签证书》、B标段烟气脱硫工程的《分系统调整试运合格证书》，证明AB标段到货安装完毕并通过168h试运行（时间分别为2008年1月与2008年3月），设备安全稳定运行，满足设计要求，工程质量优良。
　　第七组证据：2010年12月2日XX市国X公证处出具的《公证书》（[2010]川X国X证字第5619号）,证明AB两标段FGD装置于2008年初完成168h试运行。
　　第八组证据：2008年6月5日和2008年7月3日的两份名为《关于XX脱硫项目GGH履约保函事宜》的传真、2008年10月15日和2008年11月28日的两份名为《关于XX电厂脱硫工程GGH设备款和履约保函》的传真、AB两标段GGH的两份《履约保函》、交通银行股份有限公司XX分行出具的《情况说明》，证明AB两标段的GGH分别于2008年2月和3月完成168h试运，截止传真之日无质量问题，申请人要求退还履约保函，催要货款，保函有效期内被申请人未提起索赔并退回保函。
　　第九组证据：2007年10月30日、2007年11月8日、2008年11月15日、2008年11月28日、2009年2月25日申请人向被申请人发送的名为《关于XX电厂烟气脱硫工程GGH欠款事宜》的五份传真，证明申请人要求被申请人支付货款。
　　第十组证据：申请人与河北郁宏搪瓷有限责任公司签订的《工业品买卖合同》及河北郁宏搪瓷有限责任公司给申请人开具的增值税发票，证明申请人提供的蓄热原件价格高于《A标段GGH采购合同》、《B标段GGH采购合同》中约定的价格。
　　第十一组证据：《YH07-4GGH搪瓷蓄热元件发货清单》、《收货单》，证明申请人提供的GGH蓄热元件符合质量要求并得到被申请人的认可。
　　第十二组证据：2007年10月19日关于上报脱硫工程公用系统及A标GGH调试计划的《工作联系单》及附件《XX电厂脱硫工程公用系统及A标GGH调试计划》、被申请人分别于2007年10月17日及2007年11月14日制作的《XX电厂2×600MW机组烟气脱硫工程B标段施工周计划》，证明申请人交付的GGH蓄热元件被申请人随即安装使用，得到了被申请人的认可。
　　第十三组证据：2007年9月27日关于A标段GGH防腐施工的《工作联系单》、2008年1月2日关于B标段烟道内壁严重结露事宜的《工程联系单》和附图，证明业主自身原因引起工程问题，影响工程开展。
　　第十四组证据：2009年2月26日、2009年3月4日申请人发给被申请人的两份关于四川XX电厂GGH低泄漏风机事宜的传真及《煤粉、入炉煤、飞灰、大渣分析》报告两份，证明低泄漏风机问题非申请人缘故造成的。
　　第十五组证据：《GGH合同收款明细》1份、《中国银行支付系统收付款通知》8份、中国银行XX分行《客户汇款贷款通知》2份、增值税发票2张，证明申请人已收款2401.9万元，被申请人尚欠款1298.1万元，申请人已向被申请人开具了A标段GGH的全部发票》。
　　第十六组证据：申请人与成都瑞斯特机械设备公司签订的《工业品买卖合同》（合同号：AP06-2933）以及技术协议、成都瑞斯特机械设备公司向申请人开具的AP06-2933号合同的全额增值税发票、SKF公司向成都瑞斯特机械设备公司出具的授权经销商证书、成都瑞斯特机械设备公司注销的工商登记文书及其权利义务转让协议、SKF公司针对AP06-2933号合同项下产品出具的质保书以及SKF公司员工张X出具的情况说明、SKF公司给成都瑞德公司出具的授权经销商证书以及成都瑞德公司出具的情况说明，证明原成都瑞斯特机械设备公司为SKF的授权经销商，申请人向其采购了SKF公司生产的推力轴承和导向轴承，原产地为瑞典。
　　第十七组证据：申请人与成都中昌贸易有限公司签订的《工业品买卖合同》（合同号：AP06-0935）及技术协议、成都中昌贸易有限公司向申请人开具的AP06-0935号合同的全额增值税发票、被申请人签收的《送货明细表》、《装箱单》、《报关单》、《原产地证明》、《质保书》以及成都中昌贸易有限公司出具的《情况说明》，证明申请人采购了德国弗兰德公司生产的FLENDER品牌减速机两套，原产地为德国，申请人已将其交付给被申请人。
　　被申请人为证明自己的主张，当庭出示了以下证据：
　　1、被申请人的《企业法人营业执照》，证明被申请人的主体资格。
　　2、《A标段GGH采购合同》及附件，证明申请人应履行的合同义务和承担的责任，被申请人的权利。
　　3、2009年8月6日《四川XX发电有限责任公司关于烟气脱硫工程结算相关事宜的会议纪要》，证明申请人提供的脱硫装置存在质量问题。
　　4、2010年7月7日《脱硫A标段脱硫装置索赔谈判情况》，证明因申请人提供的脱硫装置不达标造成被申请人的损失共计12141993.5元。
　　5、《产品质量证明书》、《产品合格证》、《YH07-04GGH搪瓷蓄热元件发货清单》、《收货单》，证明申请人本应交付每套价值为654万元的进口传热元件，但实际交付的却是河北郁宏搪瓷有限公司所制造的GGH搪瓷蓄热元件。
　　6、《关于四川XX电厂脱硫工程索赔项目确认的函》传真件，证明被申请人于2010年6月3日向申请人告知因XX电厂脱硫工程存在质量问题从而提起正式索赔，并据此拒付工程款。
　　7、《关于四川XX电厂脱硫索赔及工程款事宜》传真件，证明根据业主XX电厂的索赔，申请人于2010年6月8日对索赔事宜做了回复。
　　8、《关于四川XX电厂脱硫工程GGH设备问题的函》传真件，证明被申请人于2010年11月1日向申请人告知因XX电厂脱硫工程存在质量问题被索赔的具体项目。
　　9、西安热工研究院有限公司出具的《四川XX发电有限责任公司2×600MW机组烟气脱硫装置性能保证值考核验收试验报告》，证明保证值测试不达标，责任在于申请人。
　　10、2011年1月26日《四川XX发电有限责任公司关于烟气脱硫装置工程结算相关事宜的会议纪要》，证明低泄漏风机存在质量问题。
　　11、被申请人分别于2007年10月31日、2008年2月26日发送给申请人的《传真》，证明被申请人要求过申请人提交进口设备的相关证明文件。
　　12、被申请人在河北郁宏搪瓷公司网站下载的销售记录，证明申请人未向河北郁宏搪瓷公司购买过GGH蓄热元件的记录。
　　对申请人当庭出示的证据，被申请人提出了如下质证意见：
　　对第一、二、十五组证据没有异议；对第十组证据的真实性有异议；对第三、四、五、六、七、八、九、十一、十二、十三、十四、十六、十七组证据的真实性没有异议，但认为：第三组证据不能实现申请人的证明目的，其理由为申请人已延期交货，被申请人被迫调整了申请人的交货时间；第四组证据的签字人帅X是申请人的项目经理，其以被申请人的名义向泸州电厂的函不能作为已交货货物的凭证；第五组证据产生时间尚未通过168h验收，不能证明质量合格；第六组证据只能证明阶段性验收合格；第七组证据以通过168h验收来证明质量合格是不准确的；第八组证据不能实现申请人的证明目的；第九组证据不能证明申请人已交付全部货物；第十一组证据只能证明是对蓄热元件外包装和数量的验收；第十二组证据不能实现申请人的证明目的；第十三组证据与本案没有关联性；第十四组证据是申请人单方面提出的，设备质量问题是材质不过关造成的；第十六组证据没有报关单和原产地证明书，不能证明是进口件，型号也和被申请人的要求不一致；第十七组证据显示海关的放行时间为2007年9月24日，而被申请人收货时间为2007年9月23日，设备并未交付被申请人。
　　对被申请人当庭出示的证据，申请人提出了如下质证意见：
　　对证据1没有异议；对证据11的真实性有异议；对证据12不予质证，其理由为该证据系网上下载，而且过了举证期限；对证据2、3、4、5、6、7、8、9、10的真实性没有异议，但认为，证据2可以证明被申请人已超出付款期限；证据3内容欠缺真实性；证据4为业主单位XX电厂的单方意见，不能作为定案依据；证据5证明申请人提供的蓄热元件是合格产品；证据6、7发送时间已超过质保期，申请人不应该承担责任；证据8不能证明申请人认可被申请人的意见；证据9没有申请人的签字，不能作为解决双方争议的依据；证据10不能证明申请人应当向被申请人承担责任，而是应由申请人和XX电厂协商。
　　2012年8月20日，本会委托四川省价格事务所对《B标段GGH采购合同》中的标的物传热元件（270吨）、导向轴承、推力轴承2007年间的同类国产设备的市场价格、减速机2007年间国产FLENDER（型号：B4SV311）的市场价格进行鉴定。2012年10月25日，四川省价格事务所作出了《关于对XX电厂2×600MW机组B标段烟气脱硫工程部分设备的价格鉴定结论》（川价事鉴[2012]XX号），对该鉴定结论，申请人认为：一是与本案没有关联性，不应当进行鉴定；二是传热元件不存在价差；三是可以证明减速机是进口的。被申请人认为，一是鉴定结论和过程都是不审慎的；二是传热元件部分违反了鉴定目的和事实，把非标设备的询价变成了标准设备的询价；三是询价方式过于简单；四是通过被申请人自己询价，得出的价格与鉴定机构的结论相差甚大。同时，提出了应补充鉴定和查阅鉴定原始资料的要求。

‍‍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　       二、仲裁庭意见‍‍

　　（一）关于本案的基本事实及争议焦点。
　　仲裁庭对于双方当事人提交的真实性没有争议的证据予以确认，对证据的关联性及证明目的的异议、对证据真实性的异议在仲裁庭裁决双方争议时分别作出认证。现根据仲裁庭确认的证据和当事人在庭审中的一致陈述认定以下事实：
　　2005年底，被申请人承接了四川XX发电有限责任公司（以下简称XX电厂）2×600MW机组新建工程烟气脱硫工程A标段烟气脱硫装置EPC和B标段烟气脱硫装置的采购、安装和技术服务。工程实施的目的是通过安装的脱硫装置，减少对大气的污染，确保二氧化硫的排放达到国家环保标准。其中包括GGH（烟气换热器）的采购和安装。GGH的用途在于，引入脱硫系统的烟气经增压风机后进入GGH，烟气经过GGH降温后被导入吸收塔。在吸收塔中，烟气的二氧化硫、粉尘及其它污染物得以去除。从吸收塔中排出的经过处理后的烟气在GGH中被加热，加热后的烟气再经烟道烟囱排入大气。
　　2006年7月21日，在经过技术谈判达成一致的基础上，申请人与被申请人就GGH设备的功能设计、结构、性能、安装和试验等方面的技术要求等事项分别签订了《A标段GGH技术协议》和《Ｂ标段GGH技术协议》。2006年７月27日，在经过商务磋商达成的一致的基础上，又就设备的买卖事宜分别签订了《A标段GGH采购合同》和《Ｂ标段GGH采购合同》。A标段技术协议、采购合同与B标段技术协议、采购合同内容一致，对申请人供货的品牌、产地、数量、价格等都制作了详尽的《供货清单》，其中，传热元件、减速机、导向轴承、推力轴承为进口设备。两标段设备、元配件数量共计196套（件、台、只），每标段价款1850万元，两标段合计价款3700万元，交付地点为XX电厂工地。价款由被申请人分期支付。双方还对货物的到货检验、运行检验、违约责任等做了约定。现被申请人已付款2401.9万元，尚欠款1298.1万元。因在余款支付过程中双方就交付货物的数量、质量发生争议，申请人遂向本会申请仲裁。
　　（二）技术协议和采购合同的效力。
仲裁庭认为，本案为买卖合同纠纷，双方当事人签订的《A标段GGH技术协议》、《Ｂ标段GGH技术协议》、《A标段GGH采购合同》、《Ｂ标段GGH采购合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性规范，当属有效，均应严格遵守。
　　（三）关于本案的争议焦点及评析。
本案的争议焦点为：1、申请人是否交付了全部货物？2、申请人交付的货物是否符合约定，若申请人存在以国产设备替代进口设备的问题，是否应当承担违约责任？3、申请人是否应当承担GGH的质量保证责任？　　4、被申请人是否应当承担逾期付款的违约责任？
　　1、关于申请人是否履行了全部交货义务。
对于申请人是否履行了全部交货义务，申请人认为：（1）被申请人要求业主XX电厂付款的《工作联系单》及附件《主要设备开箱记录单目录》，可以证明申请人已经交付了全部货物。（2）两标段GGH通过了168h试运行，情况良好，因此，GGH所涉及的产品已全部交付并安装完毕，否则根本无法运行。（3）为了保证申请人按合同约定履行合同义务，交通银行股份有限公司XX分行向被申请人出具了履约保函，根据保函的内容，如申请人存在违约的情况（也包括交货不全、以国产代替进口等），被申请人可根据履约保函进行索赔，不论申请人有无不同意见，交通银行股份有限公司XX分行在收到申请人的书面通知时，都应支付相应款项。而在保函有效期内，被申请人并未行使索赔权利，还在保函有效期满后，将保函退回。既然申请人未索赔，那么说明申请人并无违约情况，也即没有交货不全、以国产代替进口等情况（传热元件除外，传热元件国产代替进口被申请人已经认可和同意）。（4）申请人多次的催款传真也间接表明申请人已履行全部交货义务（部分催款传真中明确阐明已交付全部货物）。（5）被申请人主张申请人未全部履行交货义务主张，应由被申请人承担举证责任（按规定，谁主张、谁举证），且被申请人手中有一套完整的交货单据，能够履行举证责任，若被申请人不依法履行举证责任，应承担相应的不利后果。被申请人认为：所谓被申请人要求业主XX电厂付款的《工作联系单》及附件《主要设备开箱记录单目录》的内容填写人系东锅公司项目经理帅X而非被申请人的工作人员，《工作联系单》及附件《主要设备开箱记录单目录》非彼证据（《收货单》。《主要设备开箱记录单目录》仅仅是一个最终的统计数据，不是对货物交接验收的签收，不是收货交货证据本身，它涉及的数量1700多套（件、台、批、只），而GGH设备不过是《主要设备开箱记录单目录》的一小部分。而且，双方在合同约定的供货清单中GGH设备涉及的数量不过300套（件、台、只），这300套是否已经全部包含在《主要设备开箱记录单目录》里？《主要设备开箱记录单目录》涉及的GGH设备数量26（台、套、件、根）。如此一来，《供货清单》与《主要设备开箱记录单目录》，两者如何对照？在《工作联系单》中，也仅仅是称B标段“主要设备全部到货”，其意思和逻辑很明显——一定还有设备没有交付。如果硬要将《主要设备开箱记录单目录》作为交货证据的话，不妨将其与作为供货清单的《设备分项价格表》对照，会发现《设备分项价格表》里有明确记载而《主要设备开箱记录单目录》里没有相应记载的货物价款至少在700多万元。如果《主要设备开箱记录单目录》是准确客观的证据的话，能否认为，申请人还有价值700多万元的货物没有交付？申请人蓄意隐瞒对其不利的交货证据（因为交货证据本身很可能不齐全），对于没有交付的货物或者说没有证据证明已经交付的货物，就没有请求付款的权利，相应地被申请人就没有付款的义务。
　　仲裁庭认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，申请人作为买卖合同的出卖人，其合同义务为向被申请人交付合同约定的标的物，应当对其履行了交货义务承担举证责任。《A标段GGH技术协议》、（B标段技术协议》（两协议以下简称《技术协议》）5.2.5约定货物运到现场后，买方应尽快开箱检验，检验货物的数量、规格和质量，《A标段GGH采购合同》、《B标段GGH采购合同》(两合同以下简称《采购合同》)第8.1明确了装箱单的式样，因此现场开箱记录或其他收货凭证是申请人履行义务的直接证据，应当由申请人举证，但申请人称由于保管不善，已无法提供。2007年10月30日被申请人向四川XX发电有限责任公司提交的《工程款支付申请书》及附件《主要设备开箱记录单》现场负责人由申请人员工帅X签字，加盖了被申请人项目部印章，应认定为被申请人的行为，但其内容只涉及B标段。《工程款支付申请书》称“脱硫B标段主要设备已全部到货”，《主要设备开箱记录单》为B标段开箱记录统计数据，经比对无法涵盖《采购合同》中《设备分项价格表》列明的全部设备。《采购合同》6.1约定：“本合同生效10日内，卖方须向买方提供金额为合同总价5%的履约保函。”6.2约定：“由卖方提供的履约保证金应有效至卖方所供脱硫装置设备的最终验收168小时后三十天内止。”申请人提请第三人交通银行股份有限公司XX分行向被申请人出具的履约保函声明“履约保函在合同条款规定的最后一批设备到达现场后30日内有效，保函有效期最迟不迟于2007年9月30日”、“本保函到期后，请将保函正本退回我行注销，但本保函正本无论是否退回，在上述有效期后，本保函都将自动失效，我行不再承担任何赔付责任”，可见保证人提供的保证期间为固定期间，《采购合同》约定的第三人的保证期间为可变期间。事实上，A、B标段GGH分别完成168h调试并验收合格的时间分别为2008年1月及2008年3月，很明显，《履约保函》的保证期间不符合《采购合同》的约定，本应由申请人承担违约责任，申请人相反却就此认为可以推定已交付全部货物的理由不能成立，也与其自认的价值10348.5元的安全围栏未安装的客观事实不符。基于上述事实和理由，申请人确未尽举证义务。但是，由于被申请人向申请人采购的货物除部分备件外全部用于GGH的安装，现两标段GGH通过了168h试运行，说明系统设备已经全部交付完毕，因此申请人可免除已交付《采购合同》所涉及备件外的货物举证责任，但对被申请人提出的价值19.3万元备件未交付应承担举证不能的责任。
　　（2）关于申请人交付的货物是否符合合同约定及其责任。
庭审查明，《技术协议》1.5约定：“GGH采用引进国外先进技术，国内公司或厂家生产供货，但关键部件（至少包括换热元件、密封条材料、轴承及驱动装置等）应由国外进口”，《技术协议》6.2.15《卖方提供的进口件清单》中约定传热元件为进口，产地待定，减速机生产厂家为FLENDER,产地为德国，导向轴承、推力轴承生产厂家为SKF，产地为瑞典。《采购合同》附件《XX电厂2×600MW机组A标段烟气脱硫工程烟气-烟气换热设备分项价格表》、《XX电厂2×600MW机组B标段烟气脱硫工程烟气-烟气换热设备分项价格表》明确了传热元件生产厂家为阿尔斯通，产地为日本，每套价格654万元，减速机每套价格164万元，导向轴承每套15万元，推力轴承每套72万元，减速机、导向轴承、推力轴承的生产厂家和产地未作变更。以上进口部件价款占总价款48.92%，足见其重要性。
本案审理中，双方就申请人实际向被申请人交付的是河北郁宏搪瓷有限公司生产的传热元件的责任以及申请人是否依约交付了进口减速机、导向轴承、推力轴承发生争议。申请人认为：关于传热元件，首先，根据申请人出示的购买河北郁宏搪瓷有限公司传热元件的合同及发票，国产传热元件的价格已高出了《采购合同》的约定，而进口传热元件的价格普遍高于国产传热元件的价格，尤其是像阿尔斯通这样的国际名牌，价格更会高于国产传热元件，物资采购合同上约定的传热元件价格，对申请人来说是显失公平的。我国合同法第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，因此，在合同价款不公平的情况下，申请人用国产件替代进口件，是符合公平原则的。其次，合同双方的实际行为表明了双方变更合同的事实。传热元件交货分为两次，前后间隔4个月，每次交货被申请人均在收货单上签字并盖章，未提任何异议。很显然，在被申请人接受第一批货物时就已经明确了解该笔货物是河北郁宏生产的，但是依然予以验收，并确认合格，不但如此，在之后的长达将近4个月时间中也没有对此提出任何异议，当第二批货到达时同样验收不误。之后，同样也没有异议。这表明其对两批搪瓷元件的认可，并不要求申请人承担任何责任。直到2010年11月1日，才发函来提到返还差价问题。根据合同法第三十六条以及七十七条的规定，合同变更并不是合同双方必须采用书面形式予以确认，双方用实际行为同样可以完成合同的变更。而被申请人的前述行为，充分证明了双方以实际行动变更了合同约定。再次，从被申请人发给申请人的传真看，被申请人认可申请人用国产件替代进口件，只是认为其中存在价差，要求申请人返还价差。但是，申请人购买GGH传热元件的价格已经高出《采购合同》约定的价格，因此，申请人不存在返还价差的问题。关于减速机、导向轴承、推力轴承，申请人已将所需的进口产品的进出口单据、原产地证明等，已和产品一同交付被申请人，申请人不可能再提供出进口产品的进出口单据、原产地证明等。被申请人接收产品、未有异议并投入使用即可证明申请人提供的产品不存在国产件代替进口件问题。由于全部产品的使用说明书、合格证等申请人已提交给被申请人，所以申请人若用国产件代替进口件，被申请人现在完全可以用使用说明书、合格证来证明，而被申请人并不去证明，却要申请人完成不可能完成、也不应当完成的举证责任，显然是要想利用此来让申请人承担不应承担的责任。尽管如此，申请人仍尽最大努力，通过向第三方调查取证等，证明了所提交的货物均为进口货物（尤其是减速机，被申请人签收时明确注明是德国FLENDER品牌的）。被申请人认为：关于传热元件，申请人出示的购买河北郁宏搪瓷有限公司传热元件的合同及发票为复印件，不认可其真实性，而且，合同及增值税发票上的产品名称均为GGH空气预热器搪瓷元件，和GGH传热元件分属不同产品，不能证明国产传热元件的价格。就传热元件而言，经我们对多家同类国内生产厂家的询价，当年的国产件与进口件的差价大概在一半左右。当然，具体是多少的问题，单纯的询价并不完全准确。这正是我们曾提出价格鉴定的根本原因。然而，众所周知的是，在设备制造业，国产货价格远远低于日本进口货是众所周知的事实。关于减速机、导向轴承、推力轴承，东锅公司至今没有提供相关进口证明文件。申请人声称已经随货移交，这不是事实。如同交付货物一样，资料的交付也应当有交付手续。而且，关于进口件的证明文件，需要交付的只是复印件，如果真是进口设备，这些证明文件的原件仍为东锅公司持有，即使原件遗失了，有关部门仍有记录和登记可查。产地证明文件犹如公民的身份证，如果这些设备不是走私的话，则为国产设备无疑。但这些设备的真实状况却无从知晓了。因为没有产地证明，设备的合法性如何判断，对这种近乎“三无产品”的货物，被申请人没有任何理由付款。另一方面，申请人这种偷梁换柱的行为严重违反商业诚信和合同约定，属于违约行为，被申请人不仅可以拒绝支付相应部分货款，还完全可以主张违约金。
　　仲裁庭认为，依据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，合同变更为法律行为，以意思表示为要素，其完成或成立在民法上至少应符合两个条件：其一，在静态上应具有一个法律行为的全部要素，即行为主体、行为标的和意思表示；其二，在动态上应完成意思表示的全部过程，即成立意思表示。而接受对方当事人即便是不符合合同约定的履行行为为事实行为，即行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。质言之，事实行为依法律规定直接产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力。法律并未做出接受不符合约定的履行即视为变更的规定，相反，依据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，一方当事人履行合同义务不符合约定的，对方当事人并非只能拒绝履行，亦可接受履行后要求违约方承担违约责任。因此，本案中，申请人以国产设备替代合同约定的进口设备属于违约行为，应当承担相应的违约责任。对于被申请人关于减少价款的主张，仲裁庭认为，减价的本质是对双务合同中一方当事人的给付与对方当事人的对待给付之间失去平衡的交易关系采取的矫正措施，它以合同能够继续履行且当事人同意继续履行为前提，目的在于贯彻等价交换的市场交易法则，救治病态的交易关系，维护交易秩序稳定，促进交易流转，实现公平公正。因此，在买卖合同这种典型的以金钱给付作为履行方式的双务合同中，被申请人已经使用了标的物，选择减价的方式要求申请人承担违约责任符合客观实际情况，应当予以支持。对于国产件替代进口件的减价标准应当以实际交付的标的物交付时的市场价值来确定，故应当通过鉴定解决。双方已确认传热元件存在国产件替代进口件的问题，尚有疑问的是减速机、推力轴承、导向轴承是否存在国产替代进口的问题？《采购合同》11.5约定：“如若原装进口设备或部件，卖方必须具备下列证明文件：ａ／原产地证书ｂ／生产厂质量保证书ｃ／装箱单ｄ／船运单（复印件）ｅ／中国海关报关单（复印件）ｆ／中国商检证明（复印件）必要时提供原件查阅。”依据该约定，对于进口产品，申请人应当持有上列证明文件，上列文件既是证明产品的“经济国籍”又是证明产品质量以及合法进入中国市场的凭证。申请人提交的第十六组证据中申请人与成都瑞斯特机械设备公司签订的《工业品买卖合同》约定的推力轴承型号294/600EM、导向轴承的型号23272CAK/W33与《采购合同》约定的推力轴承型号294/560EM,导向轴承的型号23068CAK/W33不一致，申请人也未提供《工业品买卖合同》项下产品的原产地证明书、海关报关单、商检证明，此外，推力轴承生产厂家SKF签发质量保证书的时间为2007年5月29日，也就是说，此时型号为294/600EM的推力轴承还在瑞典，而根据申请人提供的《配套件发货明细通知及清点回执》，成都瑞斯特机械设备公司在2007年5月28日向申请人发出了型号为294/600EM的推力轴承，因此，申请人不能证明推力轴承和导向轴承为进口产品。对于减速机，因申请人提交的第十七组证据中的减速机2007年9月24日才从黄埔新港海关放行，而被申请人签署《XX锅炉（集团）有限公司送货明细表》显示申请人收到减速机的时间为2007年9月23日，显然，证据中的减速机不是交付给被申请人的减速机。仲裁庭注意到，该《送货明细表》注明被申请人收到了FLENDER减速机B4SV311两台，但FLENDER减速机B4SV311究竟为进口还是国产，申请人尚未尽举证责任。综上，仲裁庭将传热元件、减速机、导向轴承、推力轴承纳入鉴定范围。2012年X月20日，四川省价格事务所作出的鉴定结论：
　　（1）传热元件：2007年与《采购合同》所指传热元件（产地：日本，品牌：阿尔斯通，规格型号：N3）相类似的国产设备的传热元件价格：标准件（140吨）1套大约在300～330万元之间，《采购合同》中为270吨定制非标准件，按吨位折算后，确定传热元件价格在580～630万元之间（指单台机组脱硫设备，下同）；
　　（2）减速机：德国FLENDER品牌，2008年方在国内天津开始投产，无法鉴定2007年的该产品的国产价格；
　　（3）导向轴承：2007年与进口SKF的CCK／W33（23068）轴承类似的国产轴承价格：瓦房店正品单价为0.6万元；
　　（4）推力轴承：2007年进口SKF的294／560EM轴承类似的国产轴承价格：瓦房店正品单价为2万元左右。
对于鉴定结论，仲裁庭认为，鉴定机构和鉴定人员均具有相关资质，2012年12月27日鉴定人员国家注册价格鉴证师周X、林X当庭对双方当事人提出的问题作出了合理的解释，应当予以采信，并以此作为依据扣减每套传热元件价款74万元(654万元-580万元)，扣减每套导向轴承价款14.4万元（15万元-0.6万元），扣减每套推力轴承价款70万元（72万元-2万元）。
　　（3）关于质量保证责任。
　　双方《采购合同》5.5约定：“该台FDG装置合同设备经安装完成，通过168h试运行，并通过买方代表及监理初步验收后，卖方提交下述文件和单据并经买方审核无误后30个工作日内，支付给卖方该台机组FDG合同设备费10%：1）卖方提交金额为该批设备费10%的财务收据一份；2）买方代表及监理签署的该台设备已通过最终验收证书一式五份。”5.6约定：“该台FDG装置合同设备价格的１０％是最后一笔付款，该台FDG装置质量保证期满没有质量问题，买方已经签发了该台FDG装置最终验收证书．．．．．．”。可见这部分款项的付款条件不仅是期限届满，同时还包括《最终验收证书》的签发。《最终验收证书》的签发本身是一个形式要件，实质上是要求设备能够通过最终验收，即达到《技术协议》5.3.3.1：“按合同提供的设备及系统应经试验证实其能满足指定要求的全部性能。”的约定，而设备及系统的验收试验是通过保证值测试的方式进行的。按照《技术协议》5.3.3第三款：“验收试验由买方和卖方合作进行，并在买方选定的第三方独立方监督情况下进行。”的约定，2008年开始，烟气脱硫装置进行了性能保证值考核验收试验，其目的在于对该装置的性能做出评价。该项工作由第三方西安热工研究院有限公司组织实施，2011年3月，该院出具的《XX发电有限责任公司2×600MW机组烟气脱硫装置性能保证值考核验收试验报告》，测试结果为AB标段两合同的脱硫率分别为91.12%和90.96%，达不到最低脱硫率95%的设计标准，测试过程中，即使在进入的烟气符合设计要求的情况下，低泄漏风机也存在不工作的情况，其《性能考核验收试验总结及分析》一节认定：净烟气SO2浓度及脱硫效率均未满足保证值要求的原因之一为低泄漏风机不能正常投入造成GGH泄露量大。仲裁庭认为，10%的尾款为质保金，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”的规定，出卖人在质保期内未履行保修义务的，买受人有权拒付质保金。本案中，保证值测试不合格的原因除低泄漏风机不能正常运行外，其他诸如运行中使用不符合设计要求的原料等均不能归责于申请人，故申请人仅应承担低泄漏风机的保修义务。现有证据不能证明A标段质保期于2009年1月、B标段于2009年3月届满前，被申请人告知过申请人低泄漏风机存在质量问题，申请人却怠于履行保修义务，因此，被申请人主张拒付全部余款于法无据，仲裁庭不予支持。但是，由于西安热工研究院有限公司出具的试验报告已经认定申请人提供的低泄漏风机在质保期内出现不工作的状态，因此，根据《采购合同》第10条约定：“正常质量保证期为脱硫系统168小时调试完成验收合格签字之日起12个月；……在质量保证期内，非业主认为因素外，设备故障均由卖方免费维修和更换备件或部件。”的约定，申请人应当对低泄漏风机予以更换。申请人至今未履行该义务，其低泄漏风机价款97.8万元及仲裁庭酌定的安装费10万元应予扣除。至于XX电厂于2009年8月6日向被申请人仅就GGH漏风率超标提出的索赔2693982元以及脱硫效率低于设计要求的其他索赔的责任承担问题，属于损失赔偿争议，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”的规定，被申请人未在本案中提起仲裁反请求，其损失赔偿不是本案审理范围，双方当事人提交的与此有关证据和本案没有关联性，仲裁庭不予采信，被申请人可就损失赔偿与申请人协商或另行主张权利。
　　（4）关于逾期付款违约金。
　　仲裁庭认为：首先，《采购合同》第5条约定设备款分6期支付，除预付款5%外，分别约定了被申请人支付第2到6期款项时申请人应提供制造证书、加工量证书、开箱验收合格证书、初步验收证书、最终验收证书。除申请人提交了初步验收证书的证据外，申请人未提交其他证明符合付款条件的相关证据。其次，根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，虽然GGH初验合格但申请人此前存在以国产设备替代进口设备的违约行为，被申请人在争议未解决前亦有权拒付货款。综上所述，对申请人要求被申请人承担逾期付款违约金的请求仲裁庭不予支持。
　　（四）关于本案仲裁费、鉴定费。
　　仲裁庭核定，本案仲裁费59791元，由申请人承担23916.4元，被申请人承担35874.6元；本案鉴定费10万元，由申请人承担。

　‍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三、裁  决

　　‍   （一）被申请人在收到本裁决书30日内向申请人支付设备款8531651.50元。
　　如被申请人未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　（二）申请人的其他仲裁请求仲裁庭不予支持。
　　（三）本案仲裁费59791元，由申请人承担23916.4元，被申请人承担35874.6元，仲裁费已由申请人预缴，被申请人承担部分在支付第（一）项款项时一并支付申请人；本案鉴定费10万元，由申请人承担，鉴定费已由被申请人预缴，被申请人在支付第（一）项款项时予以扣除。
　　本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。
                                                                  首席仲裁员    黄XX
                                                                  仲 裁 员      文XX
                                                                  仲 裁 员      叶 X
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　                                    二○一X年X月X日