绵阳仲裁委员会

                                             裁决书

                                     （2011）绵仲裁字第XX号

    申请人：绵阳市XX建设有限公司。住所地：绵阳市游仙区X镇X街XX号。

    法定代表人：XX，该公司总经理。

    委托代理人：胡X，四川XX律师事务所律师。

    被申请人：绵阳市XX房地产开发有限责任公司。住所地：绵阳市游仙区X路XX号。

    法定代表人：XX，该公司董事长。

    委托代理人: 叶X，绵阳市涪城区XX法律服务所法律工作者。

    委托代理人: 左X，四川XX律师事务所律师。

    绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人绵阳市某建设有限公司（以下简称申请人）与被申请人绵阳市某房地产开发有限责任公司（以下简称被申请人）于2011年4月17日达成的仲裁协议以及申请人提交的书面仲裁申请，于2011年6月21日受理了双方当事人关于2007年10月31日签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同）项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用本会自2011年2月15日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称《仲裁暂行规则》）。

    本案受理后，本会秘书处分别向申请人和被申请人送达了《仲裁暂行规则》和仲裁员名册，并向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书副本。被申请人在规定期限内未向本会提交书面答辩。

    被申请人在答辩期内提出延期举证申请，申请延长举证期限一个月。本会经审查，认为其延期举证申请符合《仲裁暂行规则》第四十一条第二款的规定，遂予以准许，延长本案举证期限至2011年7月22日。

    申请人在规定的期限内选定侯X为本案仲裁员，被申请人在规定的期限内选定张X为本案仲裁员。双方当事人未能在规定的期限内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员，本会主任根据《仲裁暂行规则》第二十五条的规定，指定李X为首席仲裁员。上述三位仲裁员于2011年7月26日组成仲裁庭，负责审理本案。

    仲裁庭于2011年X月16日第一次开庭审理了本案。申请人的委托代理人和被申请人的委托代理人到庭参加仲裁。双方当事人就各自的主张作了陈述并就向仲裁庭提交的相关证据相互进行了质证，回答了仲裁庭的提问并就争议的问题进行了辩论，作了最后陈述。双方当事人的委托代理人庭后均提交了书面代理意见。

    第一次庭审结束后，仲裁庭根据双方当事人的意愿给予了15天自行协商的时间。2011年X月26日，在仲裁庭主持下，双方就争议问题达成协议，双方约定对红砖、水泥、钢材的用量及增加工程量的核算工作由双方在2011年10月15日前完成。2011年11月16日，仲裁庭再次组织双方进行调解，双方就部分争议事项达成了一致。对尚存的争议，仲裁庭根据《仲裁暂行规则》第四十七条的规定，决定对争议部分的工程造价进行鉴定。因双方当事人未能在规定期限内约定鉴定机构，遂由本会依据《仲裁暂行规则》第四十七条的规定，指定四川XX建设项目管理有限公司为本案鉴定机构，并于2011年X月28日委托其对本案合同所涉工程价款争议部分进行鉴定。2013年1月7日，四川XX建设项目管理有限公司出具了造价鉴定报告书。本会在收到该造价鉴定报告书后，立即将该报告书分别送达申请人及被申请人。2013年1月15日，仲裁庭第二次开庭，组织双方当事人对造价鉴定报告书进行了质证。

    本案现已审理结束。仲裁庭根据庭审查明的事实和相关法律、法规的规定，经合议达成一致，作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

                                    一、 案  情

    申请人称：2007年10月31日，申请人与被申请人之间签订《建设工程施工合同》，约定申请人承建被申请人开发的、位于XX县XX路65号的共三幢商住楼工程。总建筑面积为：6635平方米，按每平方米492元计算包干，总工程价款为：3264000元。工期为2007年11月8日至2008年9月8日。

    合同签订后，申请人于2007年11月6日进场施工，但由于被申请人未能办妥相关开工手续，至同年12月4日才正式动工修建4#楼。并且，由于没有施工场地、不具备施工条件、无法使用塔吊，以及由于被申请人未能解决好与当地居民之间的补赔偿问题而遭到阻止等原因，直到2008年4月底，才开始修建3#、5#楼。此后，虽经申请人屡屡催告，被申请人一直无法解决无施工塔吊、无施工场地以及当地居民阻止施工等问题。致使申请人被迫采取加大人力投入、增加材料二次运转等措施，尽力保证施工进度。期间，恰遇建筑材料猛涨，材料市场价格大大超过签订合同时的单价，远远超出了双方预期。经申请人反复要求，双方于2008年5月5日签订《施工合同补充协议》，针对水泥、红砖和钢材三大材料，约定按照市场价格调增，“以双方按月或按批次签字认可的用量和价格核定为准”。对人工和其他材料约定总价调增66000元。

    协议签订后，随即发生了众所周知的“5.12”大地震。震后申请人于2008年7月复工，但由于再遭居民阻止，3#楼被迫停工，直至2009年2月底该栋号才复工。且在4#、5#楼施工期间，由于进场道路被居民反复阻断，必须3#楼对塔吊加固才能继续施工等原因，自2008年7月6日起，至2009年2月底3#楼复工止，申请人被迫采取用塔吊隔山运输材料、全用人力施工4#、5#楼等措施维系施工至5层楼。尽管如此，还是被迫停工50余天。2009年6月20日，3#楼主体施工至6层，停工对塔吊进行加固，同年7月恢复三栋楼全面施工，至7月12日又因进场道路被阻断停工，直到月底才再次恢复施工。

    2009年10月16日主体竣工，同年12月31日工程竣工。2010年1月26日，应被申请人请求，申请人交付全部房屋。后双方就结算方式问题经多次交涉未能达成一致。2010年1月25日，申请人向被申请人送达《XX苑二期3#、4#、5#商住楼工程总开支》表，表明申请人为工程已实际开支达600万元，要求被申请人根据实际情况进行结算，被申请人未作回应。经申请人依法核算，工程实际造价为7719353.50元（包括损失）。自工程开工至今，被申请人向申请人拨付总款项为：460万元，现尚欠3119353.50元未支付。另被申请人早应当退还申请人交付的5万元履约保证金。

    “5.12”地震后施工期间，正值灾后重建，建筑人工及其他材料费用和价格在一年多时间内上涨数倍之多，致使申请人的建筑成本亦大幅增加，远远超出了合同预期和约定。且造成该情况的一部分原因是：被申请人无法提供施工场地、以及与当地居民发生纠纷阻挠施工等，导致工期大大滞后而遭遇材料上涨。另一部分原因是：大地震后全部建筑材料单价和建筑人工费用成倍增长。该两方面原因均非申请人所致。且第一方面的原因还同时造成了申请人加大投入，频频停工，致使工程人工费、设备材料占用费、管理费用等成本猛增。但被申请人完全不考虑申请人的遭遇和实际情况，经屡次协商仍拒绝对工程价款进行调整，拒绝承担赔偿责任。被申请人的行为不符合法律的规定，违反了相关行业规范和规定，损害了申请人的合法权益。鉴于此，为了维护申请人的合法权益，特申请仲裁。申请人提出仲裁请求如下：

    1、裁决被申请人支付增加工程余款63182.50元。

    2、裁决被申请人支付材料及人工价差款2026771元。

    3、裁决被申请人支付损失赔偿款1029400元。

    4、裁决被申请人返还履约保证金50000元。以上4项总计为：3169353.50元。

    5、裁决被申请人按照人民银行同期贷款利率计算，承担以上款项自2010年1月26日起至付清之日止的全部利息。

    6、裁决被申请人承担本案全部仲裁费。

    综合被申请人当庭口头答辩及庭后提交的代理答辩词，其主要答辩意见为：一、对申请人仲裁请求的回应：（一）被申请人应付申请人工程价款：（1）根据双方签订的施工合同《第一部分 协议书》第五条第一款、《第三部分 专用条款》第23.2条和《第四部分施工合同补充协议》第一章第二节第2条关于每平方米492元包干的约定，和申请人实际完成工程量6846.79平方米的客观情况，此部分工程款为：3368620.68元。（2）根据施工合同《第二部分 专用条款》第23.2、《第四部分 施工合同补充协议》第三章第三节（条）关于桩长超过或不足7米部分结算增减工程造价的约定和实际情况，被申请人应向申请人支付桩长增加的调整造价：65221.30元。（3）根据2008年5月5日《施工合同补充协议》第二条第一款关于红砖、水泥、钢材价格调差的约定，被申请人应向申请人支付调差款：657646.84元。（4）据2008年5月5日《施工合同补充协议》第二条第2款关于“甲方同意一次性补偿乙方人民币陆万陆仟元整，作为人工及其他材料涨价等因素的补偿费用，在工程竣工结算时予以支付”的约定，就此被申请人应向申请人支付：66000元。（5）合同履行过程中增加及变更工程调增应付申请人工程款：116176.46元。（6）合同履行过程中增加零星工程双方协商应付申请人工程款：22511元。（7）根据施工合同《第一部分 协议书》第二条“工程承包范围”和《第四部分施工合同补充协议》第一章第二节第1条的约定，本案工程承包范围包括电力部分（室内），但申请人未履行，被申请人另行委托他人完成，支付工程款58308.46元应从应付申请人的工程款中扣除。（8）根据施工合同附件《房屋建筑工程保修书》的约定，应从应付申请人工程款中扣除3%质量保修金。以上（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）合计金额：4290176.28元；扣除（7）后金额为：4231867.82元；再扣除（8），即4231867.82元的3%计126956.03元质保金，竣工后被申请人实际应支付申请人工程款为4104911.79元。被申请人实际已向申请人支付工程款460万元，申请人的仲裁请求不成立；（二）关于材料及人工价差款，合同约定包干价已包含风险因素，非双方协商一致，一律不予调整；（三）关于损失款，工期延误的责任不在被申请人，理由是：1、开工晚；2、施工组织设计方案申请人迟延；3、塔吊无法安装使用是申请人未协调好与一期的关系，被申请人只有协助的义务；4、挖断公路导致停工等均是第三方的责任，与被申请人无关。综上，工期延误均申请人的责任，与被申请人没有关系，申请人关于损失赔偿款的主张仲裁庭应不予认可。（四）关于履约保证金问题，该履约保证金须在工程竣工验收合格取得竣工备案证书后退还申请人，但本案工程迄今尚未取得竣工备案证书，故该款项的支付条件未成就。且被申请人已向申请人超额支付近50万元，足以抵偿该5万元保证金，故其请求不成立。（五）关于利息。由于申请人关于工程款的请求不成立，故该请求也不成立。申请人未按规定提交决算资料，导致双方无法结算，因此即使其前述实体请求成立，但因未办理结算支付的责任在申请人，也不应由被申请人承担资金利息。

    二、反驳：1、我方要求申请人办理决算，但申请人不按相关规定、约定向被申请人履行递交报送竣工结算报告和完整的结算资料的义务，致结算工作无法顺利进行，这是导致本案工程结算迄今无法及时办理的根本原因。2、本案合同履行期间，按合同约定工程款应按申请人施工进度分批拨付，但由于申请人屡屡以停工和民工闹事上访相要挟，在本应支付410万余元的情况下，迫不得已被申请人已于工程交工时连续向申请人支付了资金达460万元，超额支付近50万元，此款申请人理应返还。同时，申请人逾期完工，本案工程应于2008年11月8日竣工，但实际竣工期为2010年1月，扣除“5.12”汶川地震顺延合理期限2个月，实际迟延12个月约365天。为此，被申请人迟延向业主交付房屋，支付了156153元违约金，此款应由申请人承担。同时，申请人应按合同约定承担工期迟延交工每日500元的违约金。就上述应由申请人返还的款项及违约赔偿，被申请人保留另行追索的权利。综上，申请人请求的事实与理由不成立，请求驳回申请人的仲裁请求。

    申请人为支持其主张，在举证期限内提交并当庭出示了以下证据：

    第一组证据：1、《建设工程施工合同》；2、《施工合同补充协议》；3、仲裁协议。证明：1、双方权利义务关系，且合同约定的价款调整条件已成就；2、证明因情势变更已对主合同价款约定进行了变更。

    第二组证据：签订合同时计价清单。证明不是固定价。该价格远低于施工期间的市场实际价格，显失公平。

    第三组证据：1、申请人于2010年1月25日致被申请人的紧急报告；2、XX苑二期3#、4#、5#商住楼工程总开支表。证明工程价款已远超合同约定，申请人向被申请人报送了工程实际开支情况，请求按实际情况进行结算，未获回应。

    第四组证据：竣工结算书。证明申请人工程结算价为7327059.02元，并报送了被申请人。

    第五组证据：说明及工程计价表。证明竣工后双方对工程量进行了反复核算、结算，但未能就决算达成一致。

    第六组证据：工程费用总说明表及附件资料。证明申请人仲裁请求第一、二、三项的结算依据。

    第七组证据：结算情况的报告及附件。证明：1、双方对3#楼增加一层，4、5#楼桩增加及现场零星工程增加费用认可。2、被申请人违反了合同约定的调价原则。

    第八组证据：建筑材料价差调整表。证明双方可以调整价格。

    第九组证据：设计全套施工图。证明设计有变更，混合砂浆变更为水泥砂浆。

    第十组证据：1、设计变更修改通知书及附件；2、申请人于2008年2月20日致被申请人的报告及附图；3、挖运土石方支付单据。证明设计变更致工程费用增加了21万9千余元。

    第十一组证据：情况说明及附件。证明地震后建材、人工价格上涨。

    第十二组证据：管理人员工资表及附件。证明工期延误期间支付的管理人员工资。

    第十三组证据：1、塔机租赁费清单及附件；2、情况说明及附件；3、设备租赁票据及附件。证明工期延误给申请人造成的损失。

    第十四组证据：4#、5#楼材料运输费用损失。

    第十五组证据：关于3#楼损失的报告。

    第十六组证据：人身保险给付收据。证明申请人的损失。

    第十七组证据收条。证明发生了看护费。

    第十八组证据：XX二期工程安全施工组织设计。证明施工平面情况，无施工场地，施工难度极大。

    第十九组证据：交房函件。证明申请人应被申请人要求，已于2010年1月26日向被申请人交付了全部房屋。

    第二十组证据：商品房买卖合同。证明1、被申请人出售的房屋因成本上涨导致销售价格上涨；2、被申请人已将房屋出售并交付业主使用。

    第二十一组证据：甲方原因造成工期延误时间段。证明工期延误原因和时间。

    第二十二组证据：催告函8份。1、4#楼土方无场地堆放的报告（2007年12月29日）；2、关于协调场地、塔机安装使用的报告（2007年12月30日）；3、关于对该工程合同中的进度拨款数额比例及建材上涨增补的请示报告（2007年12月31日）；4、停工报告（2008年1月23日）；5、材料价差增补报告（2008年3月8日）；6、紧急报告（2008年7月22日）；7、紧急报告（2010年1月25日）；8、告知书（2010年6月12日）。本组证据证明申请人就工期延误原因、施工难度、材料上涨、损失等情况，通知、催告被申请人，被申请人明知、认可。工期延误非申请人原因。

    第二十三组证据：砂浆及混凝土强度检查报告13份。证明3#、4#、5#楼施工节点。

    第二十四组证据：5#楼抄测、地基验槽记录2份。证明5#楼开工时间延后。

    第二十五组证据：接处警登记表1份。证明与居民发生纠纷的事实。

    第二十六组证据：情况说明1份，为证人证言。证明工期延误非申请人原因。

    第二十七组证据：“5.12”地震后复工报告2份。1、XX苑二期工程3#、4#、5#楼5.12地震后工程质量情况的报告（2008年5月26日）；2、XX苑二期工程3#、4#、5#楼5.12地震后安全生产的报告（2008年5月26日）。本组证据证明地震后复工时间、地震前工程施工进度、地震前后工程进展及工程量情况。

    第二十八组证据：1、绵阳晚报；2、还房住户催告函；3、影像资料；4、现场照片。本组证据证明施工难度及增加工程量。

    第二十九组证据:履约保证金收据。证明申请人缴纳了5万元履约保证金，被申请人应予返还。

    第三十组证据：四川省造价工程信息。证明主要施工期间市场信息价情况。

    申请人还申请了证人范XX、杜XX、李XX出庭，分别就工期延误原因、施工难度、材料涨价事实等情况进行作证。证人范XX证明：建设公司于2007年12月左右开始修建4#楼，中途因与原饲料厂、油厂职工因通道问题多次发生纠纷。为阻止开发建设，他们抬石头、挖槽，把车道阻断，此事发生大概有三次。具体耽搁时间不清楚。工程一直断断续续，造成建筑工人用背篼运料上楼。3#楼直到2009年3月份才动工修建，在挖地基过程中，又因通道问题纠纷不断。据我所知双方都有人受伤医治的情况，工程被迫中断。证人杜XX证明：施工现场不具备施工条件，施工难度大，场地未平整，前后无堆放材料的地方。道路狭窄，使用农用车运输材料。直到2007年12月，4#楼才能基础开挖。3#楼居民不让施工。2008年“5.12”地震后，才能正式、全面施工。证人李XX证明：地震前，砂的价格是45元/m3，地震后涨到90元/m3。

    被申请人为证明其主张，在举证期限内提交并当庭出示了以下证据：

    第一组证据：1、2007年10月31日建设工程施工合同《第一部分  协议书》；2、2007年10月31日建设工程施工合同《第二部分  通用条款》；3、2007年10月31日建设工程施工合同《第三部分  专用条款》；4、2007年10月31日建设工程施工合同《第四部分  施工合同补充协议》；5、2007年10月31日《房屋建筑工程质量保修书》；6、2008年5月5日《施工合同补充协议》。证明：1、本案建设工程施工合同为“固定价款合同”，发包方书面通知承包范围以外增减部分凭技术核定单单独结算。2、施工许可证由申请人办理，被申请人不违约。3、签订合同时，申请人确认被申请人工程场地具备开工条件，被申请人不违约。4、申请人迄今未按约定向被申请人提交结算报告和完整的结算资料，未依法办理工程款结算的责任在申请人，被申请人不违约。

    第二组证据：1、2010年11月3日被申请人致申请人《关于3#、4#、5#住宅楼工程款结算情况的报告》；2、《3#、4#、5#住宅楼工程款结算清单》。证明被申请人确认该工程已于2010年元月竣工交付，要求申请人报送结算报告。申请人未按合同规定履行报送结算报告、结算资料义务，导致本案工程迄今无法办理结算。

    第三组证据：被申请人委托并由绵阳市某建设工程总公司造价员于2010年3月8日制作的《建设工程造价结算书》。证明申请人承包工程的土建部分造价为43255772.75元，而非申请人主张的7719353.50元。

    第四组证据：《电力工程造价预（决）算书》。证明电力部分工程价款58308.46元，申请人未实施此工程，应从工程款中扣除上述费用。

    第五组证据：被申请人与业主代表所签赔偿协议及赔偿业主户名册清单。证明申请人延误工期给被申请人造成经济损失156153元。

    第六组证据，同第一、二组证据。证明申请人应向被申请人承担500元/日违约金，迟延365天。

    被申请人对申请人提交的证据发表了如下质证意见：

    对第一组证据、第五组证据、第七组证据、第八组证据、第九组证据、第十组证据中的第一项证据、第十七组证据、第十九组证据、第二十九组证据的真实性无异议。对第二组证据，认为系申请人单方制作，也未作合同附件，与本案无关联性。对第三组证据，认为并非决算报告，如何开支是申请人的原因。对第四组证据，认为该竣工结算书迄今未报送过被申请人。对第六组证据，认为系申请人单方制作，从未报送被申请人，对其不予认可。对第十组证据中的第二项、第三项证据，认为是申请人单方制作，不予认可。对第十一组证据，认为对真实性无法确定，证据形成时间大部分为2012年7月，不能证明当时价格，不能证明用于本案工程。对第十二组、十三组、十四组、十五组证据，认为是申请人内部的东西，对其真实性有异议，不能达到申请人的证明目的。对第十六组证据，认为与本案无关。对第十八组证据，认为是申请人根据现场条件制定的，不能作为申请人延误工期的理由。对第二十组证据，对其真实性无异议，但认为与本案无关。对第二十一组证据，认为未送达被申请人，且与本案无关。对第二十二组证据，认为部分收到，部分未收到，收到的也与事实或合同约定不符，工期延误系申请人自身原因或第三方责任，与被申请人无关。对第二十三、二十四、二十五、二十七组证据的真实性无异议，但认为达不到申请人的证明目的。对第二十八组证据中的第一项、第二项证据，认为与本案无关。对第三、第四项，认为只是现场资料，增加工程量应双方签字，对照片的真实性无异议。该组证据均不能达到申请人的证明目的。对证人证言的真实性未提出异议。

    申请人对被申请人提交的证据发表了如下质证意见：

    对第一组证据的真实性无异议。对第二组证据，认为是被申请人单方出具的，对真实性有异议。对第三组证据，认为从未收到过，对其真实性有异议。对第四组证据，认为从未收到过，对真实性有异议。对第五组证据，认为与本案无关。对第六组证据，认为该内容属反请求内容，被申请人并未提出反请求，且与申请人举证相矛盾，与事实不符。

    仲裁庭于2013年X月15日组织双方当事人对造价鉴定报告书进行了质证。申请人对造价鉴定报告书不持异议。被申请人则对鉴定结论中的砂石、人工费的调整；管理人员、塔吊窝工费；新增工程量中的红砖、水泥、钢材的价格持有异议，并认为鉴定结论中新增的排水管的价差调整不明确。

    此外，申请人提交了在仲裁过程中取得的一份新证据，即建设工程竣工验收备案书，证明本案工程已于2011年X月11日取得了建设工程竣工验收备案书。经被申请人质证，对其真实性无异议。

                                   二、仲裁庭意见

    （一）关于本案的基本事实。

    1、对本案证据的认定

    （1）对申请人提交的第一、第五、第七、第八、第九、第十组证据中的第一项、第十九、第二十九组证据，经被申请人质证对其无异议，仲裁庭予以采信。第十八组证据，虽被申请人不予认可，但仲裁庭认为该证据具有真实性、合法性、关联性，应予认定。第二十二组证据中的第4、6、7项，有被申请人负责人签收，被申请人对其真实性无异议，仲裁庭予以采信。第二十二组第1项、第2项证据被申请人虽然提出未收到，但该两项证据能与第4项证据相印证，仲裁庭予以采信。被申请人对申请人提交的第二十三、二十四、二十五、二十七组证据的真实性无异议，但认为达不到申请人的证明目的。仲裁庭认为，被申请人对真实性无异议，仅对证明目的持有异议，仲裁庭应对该证据予以采信，能否达到证明目的由仲裁庭认定。对第二十八组中第三、第四项证据，反映了施工工地的位置，仲裁庭予以采信。对申请人申请出庭作证的证人证言，被申请人无异议，仲裁庭予以采信。对申请人补充提交的竣工验收备案书，经被申请人质证，对其真实性无异议，仲裁庭予以采信。

    对申请人提交的第二、第三、第四、第六、第十组的第二、第三项、第十一、第十二、十三、十四、十五、十六、十八、二十一、二十二组证据，被申请人对真实性持有异议，认为系申请人单方制作或与本案无关。仲裁庭认为，被申请人的质证意见成立，仲裁庭予以采纳，该证据不作为认定本案事实的依据。对第十六、十七、二十组证据，被申请人对其真实性虽无异议，但认为与本案无关。仲裁庭认为，其质证意见成立，仲裁庭予以采纳。对第二十八组证据第一项，仲裁庭认为，《绵阳晚报》日期为2006年X月16日，双方签订合同时间为2007年10月31日，与本案无关，仲裁庭不予采信。对第二十八组第二项，系重建住户代表至被申请人负责人的函，其内容与本案无关，仲裁庭不予采信。

    （2）对被申请人提交的第一组证据，经申请人质证，对其无异议，仲裁庭予以采信，作为认定本案事实的依据。

    对被申请人提交的第二、第三、第四组证据，申请人认为系被申请人单方制作，对其真实性有异议。仲裁庭认为，申请人的质证意见成立，仲裁庭对被申请人提交的第二、三、四组证据不予采信。

    对被申请人提交的第五组证据，申请人认为与本案无关。对第六组证据，认为属于反请求内容，被申请人并未提出反请求。仲裁庭认为，被申请人主张申请人赔偿损失、支付违约金的，应当提起反请求。被申请人未提出反请求，故不属于仲裁庭本案审理范围。

    根据庭审和仲裁庭认定的证据，仲裁庭查明以下事实：申请人与被申请人于2007年10月31日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称合同）。合同《第一部分协议书》约定申请人承建被申请人开发的、位于XX县XX路65号的第3#、4#、5#商住楼工程。工程内容为：3#、4#、5#商住楼工程施工图、图纸会审及设计变更的全部内容。承包范围为：3#、4#、5#商住楼工程土建、装饰、水、电及包交工，办理竣工备案证。承包方式为总承包。开工日期为2007年11月8日，竣工日期为2008年9月8日。关于合同价款约定：按照建筑面积每平方米492元包干价，建筑面积为6635平方米（以实际竣工建筑面积为准）。金额：3264000元（以实际竣工结算金额为准）。在合同《第三部分 专用条款》“六、合同价款与支付”项下23.2约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同承包范围内按每平方米492元包干（4#、5#楼桩长按每根7米计算），除发包方书面通知增减的内容和4#、5#楼桩长不足或超过7米部分进行调整单独结算外，施工期间人工及物价涨跌等其他一切因素均包括在风险范围内，一律不作调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素为：（1）不可抗力的自然灾害；（2）发现文物、古迹。合同《第四部分 施工合同补充协议》第一章第二款第二项约定合同承包范围内按照建筑面积每平米492元包干价，施工期间内包人工、包材料、包机具、包质量、包安全、包文明施工及包交工及其他一切风险因素。双方还约定了工程款的支付方式和时间。在合同《第三部分专用条款》第41条，约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为现金人民币5万元（不计息），在签订施工合同前进入发包人指定账户。履约担保的有效期截止到工程竣工验收合格之日，承包人凭工程竣工验收合格证明及竣工备案书，报请终止履约担保。

    《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修金的支付约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。一年保修期满后，返还质量保修金的40%，两年保修期满后，返还质量保修金的30%，五年保修期满后，返还质量保修金的30%。

    因受人工、材料等涨价因素的影响，双方经友好协商，又于2008年5月5日签订了《施工合同补充协议》，对原合同的有关条款进行了变更。该补充协议第一条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：主体结构工程至桩基完成后，支付该栋工程造价总额的20%；主体结构工程至二楼盖板后，支付该栋工程造价总额的10%；主体结构工程至四楼盖板后，支付该栋工程造价总额的10%；主体结构工程完工后，支付该栋工程造价总额的10%；全部工程完工后支付该栋工程造价总额的20%；工程竣工经验收合格取得竣工备案证书后十日内退付合同履约保证金，剩余工程款（扣除3%质量保修金后）在取得竣工备案证书后二个月内付清。第二条关于合同价款约定：1、根据人工和材料上涨的实际情况，甲乙双方协商同意在原合同包干价格的基础上，对红砖、水泥、钢材实行价格调差，红砖0.20元/匹、水泥320元/吨、钢材3600元/吨为原合同的基准价格，工程结算时按实际用量和实际价格进行调差，调整依据以双方按月或按批次签字认可的用量和价格核定单为准。2、甲方同意一次性补偿乙方人民币陆万陆仟元整，作为人工及其他材料涨价等因素的补充费用，在工程竣工结算时予以支付。3、调整合同价款部分的建安税由甲方承担。第三条关于工程工期约定：原合同中工程竣工日期为2008年9月8日，甲乙双方同意将竣工日期调整为2008年11月8日。

    合同签订后，申请人按约定交纳了履约保证金5万元，并进行了施工。施工期间，因施工场地、地震、居民阻挡施工等多种原因造成工期延误。至2010年1月26日，本案工程交付被申请人使用。根据双方约定的竣工时间，至工程交付使用时间，迟延14个月。2011年10月11日取得竣工验收备案书。被申请人共向申请人支付工程款460万元。后双方因工程价款结算问题发生纠纷，申请人遂向本会提起仲裁。

    （二）关于本案合同及其补充协议的效力。

    仲裁庭认为，申请人、被申请人双方签订的合同及其补充协议，系双方一致真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。

    （三）关于本案合同价款能否调整的问题。

    双方的主要争议焦点是本案合同价款能否调整。申请人认为，双方签订的施工合同关于固定价结算约定，因情势发生了双方无法预见的重大变更，再按照该约定进行结算，显失公平，依法应予变更。双方在施工过程中签订的补充协议，已经部分对固定价结算的约定进行了变更，确立了按照实际情况进行计价结算的原则，但因无法预见到此后发生的严重自然灾害，没有对人工和其他材料价格的急剧上涨做出约定，仍明显不公平，应当予以变更。应当按照市场实际价格对人工和材料进行价差调整。被申请人认为，根据双方所签施工合同，本案工程价款适用的是“固定价格”，即按建筑面积每平方米492元固定包干，除合同履行中双方协商一致调增调减工程价款外，“施工期间人工及物价涨跌等其他一切因素均包括在风险范围内，一律不作调整”。

    仲裁庭认为，虽然合同约定计价方式为平方米单价包干，但合同中对合同价款可以调整的因素也进行了约定，在合同《第三部分专用条款》23.3“双方约定合同价款的其他调整因素为（1）、不可抗力的自然灾害；（2）发现文物、古迹。”其后，在施工过程中，双方又于2008年5月5日签订《施工合同补充协议》，约定：1、根据人工和材料上涨的实际情况，甲乙双方协商同意在原合同包干价格的基础上，对红砖、水泥、钢材实行价格调差，红砖0.20元/匹、水泥320元/吨、钢材3600元/吨为原合同的基准价格，工程结算时按实际用量和实际价格进行调差，调整依据以双方按月或按批次签字认可的用量和价格核定单为准。2、甲方同意一次性补偿乙方人民币陆万陆仟元整，作为人工及其他材料涨价等因素的补充费用，在工程竣工结算时予以支付”。根据上述《施工合同补充协议》约定，可以认定双方在约定的包干价基础上，对工程价款的计价方式进行了部分调整。本案工程施工期间，于2008年5月12日发生了举世震惊的“5.12”汶川大地震，该巨大自然灾害应为不可抗力，并非双方达成的固定价合同中申请人应承担的风险范围。此种情形的发生，达到了双方合同约定的价款调整条件。虽然双方2008年5月5日签订的《施工合同补充协议》约定被申请人一次性补偿申请人66000元作为人工及其他材料涨价等因素的补充费用，但该协议签订于地震发生前，签订协议的当时双方不可能预见到会发生8级地震，也不可能预见到地震会带来人工和材料的大幅上涨。因此，66000元不应该包括地震后的价差调整。故根据公平原则，在承认平方米单价包干的基础上，对材料及人工上涨部分的工程价款应根据相关规定予以调整。

    （四）关于工期延误的问题。

    双方争议的另一焦点是工期延误责任及其赔偿问题。申请人提出，由于被申请人原因导致迟延开工，被申请人亦未按照合同约定履行义务，致使施工场地不具备施工条件，居民屡次阻断施工道路、其他施工单位不交出施工塔机等，导致申请人用人力解决4#楼基础及5层以前的垂直运输、无法堆放建筑材料、只能单栋开工、频繁停工、隔山吊运材料等一系列问题，严重影响工期进度导致工期迟延14个月。被申请人认为，工期延误责任不在被申请人。首先，迟延开工责任不在被申请人。根据合同约定，申请人已全面确认施工现场具备开工条件，且施工许可证是由申请人负责办理，同时，申请人2008年才制订出施工组织设计，因此，延期一个月才开始施工是申请人自身原因所致。其次，申请人所称的其他原因也主要是申请人自身的责任，个别是第三方的责任，均与被申请人无关。

    仲裁庭查明，根据双方约定的竣工时间，至工程交付使用时间，工期延误14个月。仲裁庭注意到，合同约定工程开工日期为2007年11月8日，《建设工程施工许可证》的取得时间为2007年12月11日。《建设工程施工许可证》载明“根据《中华人民共和国》建筑法第八条规定，经审查，本建设工程符合施工条件，准予施工”。在该证的“遵守事项”一栏载明：“本证系县级以上人民政府建设行政主管部门依法批准建设工程开工之凭证。”据此，仲裁庭认定本案工程开工时间应为2007年12月11日，比合同约定时间迟延一个月零三天（计25个工作日，仲裁庭注）。虽然被申请人辩称根据合同约定应由申请人负责办理施工许可证，但仲裁庭注意到，在合同《第三部分 专用条款》约定“二、双方一般权利和义务”项下“8、发包人工作”“（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：合同签订后，由发包人提供选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及中标通知书等前期文件后，由承包人办理施工许可证交发包人存档” 。因此，根据合同约定，被申请人负有提供前期文件的义务。由于被申请人并未举证其已按照约定及时提供了申办施工许可证的前期文件，故仲裁庭对其迟延开工系申请人责任的抗辩主张不予采纳。根据合同《第二部分通用条款》11.2的规定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。据此，被申请人应承担延期开工的责任。

    双方在合同《第二部分通用条款》关于发包人工作第8.1款第（1）项规定：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；第（3）项规定：开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。8.3规定：发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。《第三部分专用条款》第二部分“双方权利和义务”项下“8、发包人工作”“8.1”规定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：“三通一平”已完成，具备施工条件。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：与本工程施工场地直接相连的道路已开通，施工场地内的施工道路由承包人自行负责。工程开工后，申请人先后多次就场地、塔机安装使用等问题致函被申请人，要求被申请人对上述问题进行协调解决。被申请人收到相关函件后，并未进行回复或提出反驳意见。根据仲裁庭采信的申请人提交被申请人的报告及证人证言，仲裁庭认为，由于被申请人未按约定提供施工场地，未协调好其开发的一期工程及当地居民的关系，导致塔基窝工、居民多次阻断施工道路而频繁停工，严重影响了工期进度。根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被申请人关于工期延误系申请人自身原因或第三方的责任的抗辩仲裁庭不予支持。根据合同《第二部分通用条款》12，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿由此造成的损失，相应顺延工期的规定、《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，仲裁庭认为，导致工期延误的主要责任在于被申请人，应当由被申请人赔偿申请人工期延误的相关损失，并相应顺延工期。

    施工过程中，2008年5月12日发生“5.12”汶川大地震，根据相关规定，全市在建工程停工两个月。根据合同专用条款及通用条款“因不可抗力，工期相应顺延”的约定，本案工程工期应相应顺延。

    综上，仲裁庭认为，虽然从时间上看工期延误了14个月，但并不能按14个月计算工期延误的损失，应当扣除工期顺延的时间。仲裁庭另查明，施工过程中发生了设计变更和工程量增加，工期亦应相应顺延，正常顺延的工期不应计算损失。综合以上因素，仲裁庭认为，给申请人计算5个月的停窝工基本费用是适当的。

    （五）关于工程争议部分造价的鉴定问题。

    在本案仲裁过程中，双方确认申请人完成施工建筑面积6846.79㎡。双方对水泥、钢材、砖等三大主材价款达成一致，确认该部分增加价款为801699.31元。对桩长增加部分价款确认为65221.30元。对零星工程增加价款确认为22511元。人工及辅材调增66000元。仲裁庭对双方确认的上述价款予以认定。

    双方未解决的争议主要集中在以下方面：1、关于合同外增加工程：双方对增加的工程量无异议。被申请人计算出该部分价款为116176.46元，申请人对该价款持有异议；2、砂、石及人工费的调差：被申请人认为已包含在66000元补偿费用之中，不应再另行计取，申请人认为66000元并不包含地震后的调差，应该按规定调整；3、关于电力部分价款：被申请人提出该部分申请人未施工，应扣除该部分价款58308.46元。申请人认为电力部分不属其施工范围，不应从应付款中扣除；4、工期延误损失。由于双方在工程部分结算价款上存在较大分歧且经多次调解协商未果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议的范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，以及《仲裁暂行规则》第四十七条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定或者经当事人申请鉴定并经仲裁庭决定同意的，应当委托鉴定机构鉴定。鉴定机构由当事人约定，当事人不能约定的，由本会指定的”的规定，仲裁庭决定对合同所涉工程价款争议部分进行鉴定。由于双方当事人未能在规定期限内共同选定鉴定机构，遂由本会委托四川XX建设项目管理有限公司进行鉴定。

    2013年1月7日，四川XX建设项目管理有限公司出具了造价鉴定报告书。在庭审质证中，申请人对鉴定结论表示认可。被申请人则对鉴定结论提出了异议。对于被申请人所提异议，仲裁庭已就相关问题在前述仲裁庭意见中详细评析，在此不再赘述。

    仲裁庭认为：四川XX建设项目管理有限公司具有工程造价鉴定资质，受本会委托对本案合同所涉工程价款争议部分依法进行鉴定，其担任鉴定的人员具备法定的资格，鉴定所依据的资料客观、充分，鉴定程序合法，签名及印鉴齐全，仲裁庭予以采信。根据双方认可的价款以及鉴定结论，仲裁庭确认以下数据：

    1、水泥、钢材、砖三大材料调增价款：801699.31元；

    2、桩基增深增加价款：65221.30元；

    3、零星工程增加价款：22511元；

    4、人工、材料一次性补偿费用：66000元；

    5、砂、石材料调增价款：158453.7945元；

    6、人工调整总价：268724.08元；

    7、合同外增加工程量：142049.01元；

    8、管理人员、塔吊窝工费：149727.34元；

    9、合同包干价价款：3365844元；

    10、取消桩基中的调整费用：-6619.82元；

    11、电力工程分担部分：-40815.922元。

    上述11项加减后，被申请人应支付申请人工程款4992792元。根据合同约定，应预留施工合同价款的3%的工程质量保修金。一年保修期满后，返还质量保修金的40%，两年保修期满后，返还质量保修金的30%，五年保修期满后，返还质量保修金的30%。双方关于屋面防水的保修期为5年。由于屋面防水保修期未届满，故关于这部分的质保金应不予返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，扣除双方确认被申请人已付申请人的工程款460万元，及未到返还期限的质保金44935元，被申请人应支付申请人工程余款347857元。

    （六）关于返还履约保证金的请求。

    申请人要求被申请人返还履约保证金5万元。被申请人认为，该履约保证金须在工程竣工验收合格取得竣工备案证书后退还申请人，但本案工程迄今尚未取得竣工备案证书，故该款项的支付条件未成就。仲裁庭查明，申请人于2007年11月2日向被申请人交付了履约保证金5万元。本案工程在仲裁过程中，于2011年10月11日取得竣工验收备案书。根据双方于2008年5月5日签订的《施工合同补充协议》“工程竣工经验收合格取得竣工备案证书后十日内退付合同履约保证金”的约定，履约保证金的支付条件已经成就，被申请人应于2011年10月21日前返还申请人的履约保证金。仲裁庭对申请人的该项仲裁请求予以支持。

    （七）关于支付利息的请求。

    申请人要求被申请人按照人民银行同期贷款利率计算，支付自2010年1月26日起至付清之日止的欠款利息。被申请人认为，申请人未按规定提交决算资料，导致双方无法结算，不应由被申请人承担资金利息。仲裁庭查明，本案工程已竣工并于2010年1月26日交付使用，2011年10月11日取得了竣工验收备案书。根据双方2008年5月5日《施工合同补充协议》的约定，剩余工程款（扣除3%质量保修金后）应在取得竣工备案证书后二个月内付清。仲裁庭认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被申请人应从2011年12月11日的次日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向申请人支付所欠工程款利息。同时，由于被申请人逾期返还申请人履约保证金，亦应承担自2011年10月21日的次日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息。申请人要求从工程交付之日起即2010年1月26日起支付欠款利息的主张仲裁庭不予支持，被申请人关于不应承担利息的抗辩意见仲裁庭亦不予采纳。    

    （八）关于本案鉴定费的负担。

    仲裁庭认为，申请人、被申请人双方虽然各自提交了相关结算文件，但均未得到对方认可。本案工程结算所发生的争议以及案件审理中的调解未果，直接导致了鉴定事项的发生，双方当事人均有责任，应当共同承担本案的鉴定费用。故本案鉴定费44000元，由申请人和被申请人各自承担22000元。

    （九）关于本案仲裁费的负担。

    鉴于申请人的仲裁请求未得到全部支持，本案仲裁费21402元，由申请人承担10701元，被申请人承担10701元。

                                      三、裁  决

    仲裁庭裁决如下：

    （一）被申请人在本裁决送达之日起10日内向申请人支付工程余款347857元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2011年12月12日起至付清之日止的利息。

    （二）被申请人在本裁决送达之日起10日内返还申请人履约保证金5万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2011年10月22日起至付清之日止的利息。

    被申请人未在本裁决指定的期间履行给付金钱义务的，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    （三）本案仲裁费21402元，由申请人承担10701元，被申请人承担10701元。仲裁费已由申请人预交，被申请人应承担的部分由被申请人给付上列第（一）项款项时径付申请人。

    （四）本案鉴定费44000元，双方已各自预交22000元，各自自行承担。

    （五）申请人的其他仲裁请求不予支持。

    本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

                                                                          首席仲裁员  李XX 

                                                                          仲  裁  员  侯XX 

                                                                          仲  裁  员  张XX 

                                                                         二○一三年X月三十日