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绵阳仲裁委员会裁决书

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绵阳仲裁委员会

裁决书

（2010）绵仲裁字第XX号

申请人：四川省XX园林绿化工程有限公司。住所地：成都市高新区元华一巷XXX号。

法定代表人：X X，该公司总经理。

委托代理人：XXX，该公司职员。

委托代理人：XXX，四川君合律师事务所律师。

被申请人：景德镇XX置业有限公司。住所地：江西省景德镇市XXX号。

法定代表人：XXX，该公司董事长。

委托代理人: XX，该公司员工。

委托代理人: XXX，该公司员工。

绵阳仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人四川省XX园林绿化工程有限公司（以下简称申请人）与被申请人景德镇XX置业有限公司（以下简称被申请人）签订的《XX.金域中央会所区市政、园林绿化、景观工程施工合同》（以下简称合同）中的仲裁条款以及申请人提交的书面仲裁申请，于2010年2月22日受理了双方当事人关于上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用自2007年4月1日起施行的《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》（以下简称仲裁暂行规则）。

本案受理后，本会秘书处分别向申请人和被申请人送达了仲裁暂行规则和仲裁员名册，告知有关事项，并同时向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书副本。被申请人在收到仲裁通知和申请书副本后，向本会提交了书面答辩。

被申请人在答辩期内提出中止仲裁，本会经审查，认为其中止仲裁的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，遂驳回其申请。

被申请人在规定的期限内选定XXX为仲裁员，申请人未在规定的期限内选定仲裁员或委托本会主任指定仲裁员，同时，双方当事人也未能在规定的期限内共同选定或共同委托本会主任指定本案首席仲裁员，本会主任根据仲裁暂行规则第二十五条的规定，指定XXX为仲裁员、XXX为首席仲裁员，上述三位仲裁员于2010年4月14日组成仲裁庭负责审理本案。申请人收到组庭通知后，在首次开庭前以被申请人选定的仲裁员XXX与被申请人的委托代理人XX在同一单位工作为由，申请仲裁员XXX回避。经审查，申请人的理由成立，本会主任决定XXX回避。被申请人根据仲裁暂行规则的规定重新选定XXX为仲裁员，于2010年5月6日重新组成仲裁庭审理本案。

仲裁庭于2010年5月18日开庭审理了本案。申请人的委托代理人和被申请人的委托代理人到庭参加仲裁，双方当事人就各自的主张作了陈述并就向仲裁庭提交的相关证据相互进行了质证。双方当事人回答了仲裁庭的提问并就争议的问题进行了辩论，作了最后陈述。

庭审结束后，仲裁庭根据双方当事人的意愿给予了自行协商的时间。2010年8月5日，仲裁庭再次召集双方工程预决算人员对工程量和价款进行核对并开庭进行了调解，尽管双方都作了一定程度的让步，但终因距离太大而未能达成一致意见。仲裁庭根据仲裁暂行规则第四十七条的规定，决定对该争议的工程造价进行鉴定。双方当事人同意并支持仲裁庭的这一决定。由于双方当事人不能约定鉴定机构，根据当事人的委托，本会于2010年9月28日委托江西中审司法鉴定中心对本案合同所涉工程造价进行鉴定。2011年2月24至25日，本会在江西省南昌市高新区火炬大街31号伟业大厦六楼会议室，召集江西中审司法鉴定中心、申请人和被申请人的有关人员，对司法鉴定报告初稿提出的异议及相关事项进行核对、确认。2011年4月6日，江西中审司法鉴定中心出具了“司法鉴定报告”。本会在收到该司法鉴定报告后，立即将该报告分别送达申请人及被申请人。2011年4月28日，仲裁庭再一次开庭，对鉴定报告进行质证。随即，本会将双方当事人的质证意见迅速反馈给鉴定机构。2011年5月25日，针对被申请人提出的异议，江西中审司法鉴定中心在审查和核对后，出具了对赣中审鉴字（2010）第003号司法鉴定报告的“补充调整说明”，在收到双方当事人对补充调整说明的书面异议后，本会及时反馈给了鉴定机构，江西中审司法鉴定中心表示对鉴定结论不再作出调整。

本案现已审理结束。仲裁庭根据庭审查明的事实和相关法律、法规的规定，作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见、裁决分述如下：

一、案　情

申请人称：2008年10月28日，申请人与被申请人就XX.金域中央会所市政、园林绿化、景观工程事宜，经协商一致，签定了《XX.金域中央会所区市政、园林绿化、景观工程施工合同》，合同约定：工程量按实结算；工程竣工验收合格，发包人在三十天内向承包人付至工程价款的95%；在接到由承包人竣工结算资料三十日内完成结算审核工作；发包人未按规定履行责任、违约使合同不能履行，应赔偿承包人实际损失、并承担合同总价10%的违约责任；本合同争议，提交绵阳仲裁委员会仲裁。合同签定后，申请人依约履行了合同义务，按约定竣工验收、并交付使用。被申请人却逾期不履行按期付款及工程结算义务，给申请人造成极大损失。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院相关司法解释等规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。据此，特提出仲裁申请，请求：

1、裁决被申请人立即支付给申请人应付工程款115万元、养护费19.7648万元（优惠12%后的数额）、违约金31.4765万元（即合同总价314.7648万元的10%）、催收工程款所发生的差旅费5万元。

2、本案仲裁费、执行费及相关费用等，全部由被申请人承担。

被申请人辩称：一、《合同》第七条第2款约定：“工程最终价款以工程竣工验收后，由景德镇XX置业有限公司审核并由四川XX股份有限公司审计部审定后的价格为准”，被答辩人于2009年11月26日最终确定初审金额（2，957，582.58元）并报答辩人办事人员签收。依据答辩人的初审，该工程工程款初步结算价为2，546，072.93元，双方不能达成一致意见。答辩人及时将该工程结算资料报送四川XX股份有限公司审计部进行最终价款审定。该工程结算工作尚在审计部进行中，最终工程结算款尚不能确定，按照合同约定，暂不具备付款的条件，被答辩人主张115万工程款于法无据。二、鉴于原生灌木丛在做成草皮后，又恢复为灌木丛，原生态水池因被答辩人原因增加了养护费等原因，双方于2009年12月11日最终就养护费达成一致意见，即被申请人无需另行支付该笔费用。三、该工程已竣工验收，本合同已经基本履行完毕，不存在违约的前提条件，即合同不能履行，答辩人按约定支付了工程款，最后一笔工程款按约定应于审计部审定最终价款后支付，答辩人已及时向审计部报审，目前该工程正在审计部审核中，结算款不确定，就不具备付款条件，并非答辩人原因不支付工程款，答辩人并无违约行为。申请人要求被申请人支付违约金，不符合合同约定。四、申请人既没有提交发生的催款差旅费的相关证据，也没有发生催款差旅费的理由，要求被申请人支付催款差旅费没有依据。五、综上所述，答辩人不存在过错，仲裁费及相关费用不应由答辩人承担。请求驳回申请人的各项仲裁请求。

在举证期限内，申请人提交了《合同》、委托书、竣工结算资料、工程量计算及收方记录、材料认价表、园林养护方案、报告及函、工地领条、发票、竣工结算通报、结算规定、养护定额等12组相关证据；被申请人提交了《合同》和《房屋建筑工程质量保修书》、委托授权书、申请人开具的发票、工程竣工验收报告、申请人第一次报送的结算造价书、申请人向被申请人提交的报告、工程量计算收方记录、竣工结算造价确认书、申请人向被申请人提交的回复函、被申请人经初审编制的建设工程造价结算书、证明、被申请人原副总经理XXX关于申请人向其行贿的供述材料、绵阳市纪委立案决定书等13组相关证据。在庭审质证中，双方对对方所提交的证据的真实性合法性都没有异议。但均否认其提交的证据对其证明目的的证明力。

二、仲裁庭意见

（一）关于本案的基本事实。

仲裁庭对双方提交的经质证无异议的证据予以采信。庭审查明：申请人四川省XX园林绿化工程有限公司与被申请人景德镇XX置业有限公司于2008年10月28日签订了一份《XX.金域中央会所区市政、园林绿化、景观工程施工合同》。该合同对工程地点、工程内容、开竣工时间、工程质量与检验、施工安全、发包、承包和监理三方的权利和义务、合同价款及调整、工程价款的支付、竣工验收及结算、违约责任和争议解决方式等都进行了明确的约定。合同签订后，双方都按照合同的约定，较好地履行了自己的义务。申请人按照设计进行施工，于2008年12月30日竣工并交付被申请人使用。被申请人也按合同的约定，于2008年11月14日、25日、12月2日、30日分四次支付给申请人工程款共计192万元（壹佰玖拾贰万元）。尔后，申请人于2009年3月11日、12日、4月8日，分别向被申请人报送了竣工资料、中央山体展示区景观竣工图和结算价为4，126，379.61元的工程结算造价书。双方于2009年11月19日对工程量进行了收方确认，2009年11月26日，申请人向被申请人送交了修改后的竣工结算造价确认书（工程造价审定单），其初审金额为2，957，582.58元（已下浮5%）。被申请人对工程造价审核为2，546，072.93元后于12月18日将工程竣工结算资料报四川XX股份有限公司审计部进行最终价款审定。此后，虽经申请人多次催索，被申请人均以“该工程结算工作尚在审计部进行中，最终工程结算款尚不能确定，按照合同约定，暂不具备付款的条件”为由，拒绝支付工程余款。申请人遂向本会提出仲裁申请。

（二）关于工程造价的鉴定问题。

对于《合同》所涉工程造价，申请人提出，2009年11月26日，申请人向被申请人送交了修改后的竣工结算造价确认书（工程造价审定单），该确认书载明双方确认审定结算造价为2，957，582.58元（已下浮5%）。被申请人未在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）项、第二款规定期限即28天内答复，应视为认可该结算金额。仲裁庭认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，双方应在合同中明确约定，但双方所订《合同》并无此约定，故申请人的主张仲裁庭不予采纳。

被申请人提出，按照《合同》约定，该工程结算造价由被申请人审核后并由四川XX股份有限公司审计部审定后的价格为最终结算价。仲裁庭认为，双方所订《合同》虽有此约定，但在合理期限内，被申请人并未提交由四川XX股份有限公司审计部出具的审计结论，因此，被申请人的该主张仲裁庭亦不予采纳。

由于双方在工程结算价款上存在较大分歧且经多次调解协商未果，根据仲裁暂行规则第四十七条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定或者经当事人申请鉴定并经仲裁庭决定同意的，应当委托鉴定机构鉴定。鉴定机构由当事人约定，当事人不能约定的，由本会指定的”的规定，仲裁庭决定并经双方当事人同意，委托江西中审司法鉴定中心对本案工程造价进行司法鉴定。

（三）关于工程的最终结算价。

2011年4月6日，江西中审司法鉴定中心出具了“司法鉴定报告”，其鉴定结论是：委托鉴定的申请人四川省XX园林绿化工程有限公司与被申请人景德镇XX置业有限公司市政、园林绿化、景观工程施工合同所涉工程造价鉴定值总计2，900，473.67元（大写贰佰玖拾万零肆佰柒拾叁元玖角壹分。其中：明确部分为2，584，238.67元，争议部分为316，235.24元）。在庭审质证中，申请人表示：1、江西中审司法鉴定中心是经国家司法行政机关核准，具备司法鉴定资质的鉴定机构，且鉴定人员具备法定的资格，鉴定依据充分、鉴定程序合法，鉴定报告具有合法性；2、本案鉴定的内容、鉴定的结果，系双方当事人争议的焦点问题，显然，报告具有关联性；3、报告得出的290余万元的鉴定结果，与2009年11月26日景德镇XX公司审定、确认的《竣工结算造价确认书》（工程造价审定单），序号3赫然载明的双方确认审定的结算造价2，957，582.58元吻合，说明报告具有真实性。同时重申：1、本案合同是被申请人提供在格式合同，合同条款没有明确是否包括“起苗费”，对此。双方有不同的解释。根据《合同法》第四十一条规定，应当作出不利于提供格式合同的被申请人一方的解释，因此，被申请人应当向申请人支付“起苗费”；2、因景德镇XX公司欺诈，所谓“放弃”养护费，自始就未生效，被申请人应当支付养护费。被申请人认为鉴定报告部分内容并未遵守三方签字认可的鉴定原则，存在鉴定初稿中存在的计算错误，也未完全采纳被申请人方已有确凿证据支持的合理合法意见。并分三个大项，九个次项，十五个中项，二十六个小项提出了异议。归纳起来，主要是六个问题：1、因适用计价原则错误、套用信息价错误、错误使用材料类别等原因，造成工程造价增加328，521.9元；2、结算报告中明确部分的税金应调减4334.95元，协议价让利部分应调减39，425.19元，合计43，760.14元。3、被申请人认价的苗木价格均已包含苗木起挖费，不应重复计算该部分费用，也不应存在任何争议。该部分被重复计价约16万元，应从鉴定报告中删除。4、2009年12月11日，双方已经就养护费达成一致意见并书面确认，被申请人无需另行支付该笔费用。5、原生态水池、原生态灌木丛及草皮替换等涉及金额108，140.12元，应从鉴定报告中调减；6、经济签证按50%计算，应从鉴定报告中调减83，125.52元。综上，被申请人认可的结算总价为1，820，281.2元。

2011年5月25日，针对被申请人提出的异议，江西中审司法鉴定中心在审查和核对后，出具了对赣中审鉴字（2010）第003号司法鉴定报告的“补充调整说明”，该说明明示：1、坚持认为签认价不同于合同中的市场价，签认价应优先适用；2、对被申请人提出的法国海冬青、海桐球、台湾青、柴油、汽油、电缆、青石板汀步的水泥砂浆、装载机运土方等不作调整；3、给水材料、离心式杂质泵、垫层砼用鹅卵石等予以调减或取消；4、对苗木起挖费、养护费、原生态灌木丛移除替换草皮、水池工程、结算总价下浮、经济签证、工程逾期等问题，鉴定单位在鉴定核对记录中均亦明确观点和处理方式，在此不再赘述。经复核、估算，将赣中审鉴字（2010）第003号司法鉴定报告的鉴定结论调整为，鉴定值合计2，793，904.78元（大写贰佰柒拾玖万叁仟玖佰零肆元柒角捌分。其中，明确部分为2，477，854.01元，争议部分为316，050.77元）。针对该补充调整说明，申请人于2011年6月10日、6月22日两次提出书面异议：鉴定报告不仅不能调减，而且应该调增。申请人认为，应该调增的项目包括：法国海冬青、海桐球、台湾青等苗木价款还应该调增83，759.2元；柴油、汽油等应该调增6，476.23元；电缆价格应该调增65，460.64元。恳请调增工程价款155，696.07元并坚持被申请人应当支付养护费和起苗费。被申请人在关于对“赣中审鉴字（2010）第003号”司法鉴定报告补充调整说明的质证意见书中说：我方首先不认同鉴定机构所坚持的优先适用签认价的观点，其次对该《补充调整说明》中一些未调整到位的项目提出异议。1、本案合同的计价原则非常明确：有信息价优先适用当地政府信息价，在无信息价的情况下，方才适用双方签认价。鉴定机构理应尊重双方对材料价格的特别约定，对有当地信息价却适用签认价的部分予以调减。2、在法国海冬青、海桐球、台湾青等苗木材料价格中，按信息价应该调减83，759.2元；柴油、汽油等价差调整，未遵守核对记录中双方达成的一致意见，未依据信息价计价，共需调减6，476.23元；电缆材料价格参照的是“赣昌”电缆价格，工程实际使用的是“三色”牌电缆，应当按两种品牌的价差，调减65，460.64元；土球尺寸依据相关定额解释及资料，经测算，该部分应调减95，409.79元。

仲裁庭认为：江西中审司法鉴定中心是经国家司法行政机关核准，具备司法鉴定资质的鉴定机构，该中心受本会委托对本案所涉的工程造价依法进行鉴定，其担任鉴定的人员具备法定的资格，鉴定所依据的资料系双方当事人所提供，客观、充分，鉴定程序合法，签名及印鉴齐全。仲裁庭决定予以采信，认可江西中审司法鉴定中心对赣中审鉴字（2010）第003号司法鉴定报告的“补充调整说明”的鉴定结论。

1、XX.金域中央会所区市政、园林绿化、景观工程造价明确部分为2，477，854.01元。

2、关于起苗费问题。鉴定机构认为，以签认价为计价依据的，因签认单未明确价格含义，应计算起苗费。本案被申请人提供的格式合同条款中也没有明确是否包含起苗费。因此，仲裁庭采纳鉴定机构的意见，本案所涉工程的起苗费161，620.04元，应当计入工程总造价，由被申请人支付给申请人。

以上两项合计2，639，474.05元，即本案所涉工程的最终结算价。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，减去被申请人已经支付的192万元，被申请人还应当支付申请人工程款719，474.05元。

3、关于养护费问题。江西中审司法鉴定中心赣中审鉴字（2010）第003号司法鉴定报告将该工程的养护费150，000.00元列入争议部分，申请人坚持因放弃养护费的条件已不复存在而要收取这部分费用。仲裁庭认为：2009年12月11日，申请人在给被申请人的回复函中，明确表示“之前我公司进行的养护贵公司不支出费用”。虽然申请人一再表示这是有条件的放弃，但在本案审理的全过程中，申请人始终拿不出自己放弃养护费是附条件的民事法律行为的证据。对申请人请求被申请人支付养护费的主张，仲裁庭不予支持。

4、关于鉴定报告中列入争议的税金问题。仲裁庭认为，直接费用的下浮，必然导致税金的减少，鉴定报告中列入争议部分的税金，被申请人不应支付。

（四）关于违约金和催收工程款所发生的差旅费。

本案所涉工程款的拖欠，是工程结算争议引起的，申请人和被申请人均有责任，不存在被申请人单方面违约的问题。同时，申请人也没有向仲裁庭提交发生催款差旅费的相关证据。对于申请人请求被申请人支付违约金和催收工程款所发生的差旅费的主张，仲裁庭不予支持。

（五）关于本案鉴定费的分摊。

仲裁庭认为，本案工程结算所发生的争议以及案件审理中的调解未果，直接导致了鉴定事项的发生，双方当事人均有责任，应当共同承担本案的鉴定费用。本案鉴定费58，000.00元，申请人和被申请人各自承担29，000.00元。因鉴定而支出的仲裁处理费由双方各自承担3000元。

（六）关于本案仲裁费的负担。

鉴于申请人的仲裁请求未得到全部支持，本案仲裁费22，997.00元，由申请人承担9，198.80元，被申请人承担13，798.20元。

三、裁决

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人在本裁决送达之日起7日内给付申请人工程余款719，474.05元（大写柒拾壹万玖仟肆佰柒拾肆元零伍分）。

（二）本案仲裁费22，997.00元，由申请人承担9，198.80元，被申请人承担13，798.20元。仲裁费已由申请人预交，被申请人应承担的部分由被申请人给付上列第一项款项时一并付申请人。

（三）申请人的其他仲裁请求不予支持。