违约金酌减规则，即《民法典》第585条第2款“......约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定。本文总结并梳理了违约金酌减规则适用中的三个问题，以供读者朋友参考。

目次

一、“违约金过高”的认定、举证及调整原则

二、人民法院或者仲裁机构能否对违约金酌减规则进行释明

三、预先放弃调整违约金条款的效力

一、“违约金过高”的认定、举证及调整原则

（一）“违约金过高”的认定

1.“违约金过高”的认定基础

“违约金过高”的认定应以违约造成的损失为基础，而违约造成的损失，除违约造成的实际损失外，还包括可得利益损失，但以不超过违约方订立合同时可预见的损失为限。[1]

关于可得利益损失。（1）类型。根据交易性质、合同目的等因素，可得利益损失大致可分为生产利润损失（生产设备和原材料等买卖合同中）、经营利润损失（承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中）和转售利润损失（先后系列买卖合同中）三种类型。[2]（2）可得利益损失赔偿规则。在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但以下情形不宜适用可得利益损失赔偿规则：当事人约定了损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等。[3]（3）举证责任分配。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任；对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。[4]

2.“违约金过高”的认定标准

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“违约金过高”。但现因该司法解释已被废止，故不宜再将此作为“违约金过高”的直接依据。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，在商品房买卖合同纠纷中，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，仍可认定为“违约金过高”。

根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条第3款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“违约金过高”。故在处理商品房买卖合同外的其他双务合同时，该条规定可以作为“违约金过高”的参考依据，在文书中加以阐述。

值得注意的是，对于借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，故不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。[5]

当事人约定的违约金超过造成损失的30%虽是司法实践认定“违约金过高”的一般标准，但对此不应机械适用，而应综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的主体身份、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。[6]

（二）“违约金过高”的举证

主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任；守约方主张违约金合理的，也应提供相应的证据。[7]

这是因为，一般来说，违约方很难举证证明守约方因自己违约而受有多少损失。而按照一般逻辑，违约方若举证不能，则其关于减少违约金数额的请求便很难获得支持，而这将导致违约金酌减规则难以发挥其应有的作用。故审判和仲裁实务对违约方的此项举证采取比较宽容的态度，以适当减轻违约方的举证负担。具体而言，若违约方举证证明违约金过高，而守约方不认同该证明的，则须举证其实际损失的数额。[8]

（三）“违约金过高”的调整原则

参照前述“违约金过高”的认定标准，以违约造成的损失（实际损失+可得利益损失）为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的主体身份、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调减。

二、人民法院或者仲裁机构能否对违约金酌减规则进行释明

根据《民法典》第585条第2款的规定，人民法院或者仲裁机构是依当事人的请求而酌减过高的违约金。但若当事人并未直接向人民法院或者仲裁机构请求酌减过高的违约金，那么人民法院或者仲裁机构能否对违约金酌减规则进行释明呢？

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号)第8条“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明......”的规定，人民法院或者仲裁机构可以就若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。而根据最新的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条第1款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，在买卖合同中，人民法院或者仲裁机构应当就若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。但因违约金在买卖合同中与在其他合同中的功能并无本质差异，[9]故在其他合同案件中，若违约方仅对违约金进行免责抗辩，而未直接主张调整违约金的，人民法院或者仲裁机构也应当就若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。

对此，法官会议意见认为，法官行使释明权本身即带有一定的倾向性，一旦进行释明，通常会得到当事人的响应，这对另一方当事人来说可能造成不公。因此，法官行使释明权，应当十分谨慎。通常情况下，只有在以下几种情形中法院才可以严格谨慎地行使释明权：（1）违约方当事人法律知识极度匮乏，无力聘请律师，且属于经济风险承受能力极低的社会弱势群体。而对于商事主体而言，此类情形原则上不应予以考虑；（2）违约方以合同不成立、合同无效或者不构成违约为由进行免责抗辩而未提出违约金调整要求的，法院可以就当事人是否主张违约金过高问题进行释明；（3）当事人虽未明确提出调整违约金的诉求，但在诉讼中已表达了类似意思。最后值得注意的是，经人民法院或者仲裁机构释明，违约方仍未提出调整违约金请求的，人民法院或者仲裁机构原则上应当遵循当事人的自愿，对违约金不作调整。[10]

人民法院或者仲裁机构在特定情形下可对违约金酌减规则进行释明，那么是否存在人民法院或者仲裁机构依职权主动调整违约金的情形呢？对此，通说认为，人民法院或者仲裁机构一般不能依职权主动增减违约金，也即违约金酌减规则的启动以当事人提出请求为前提。理由在于：其一，根据民事诉讼“不告不理”的原则，法院一般不能依职权主动进行调整；其二，约定的违约金数额是否过分高于或者低于实际造成的损失，法院并不一定会是最佳的判断者。只有合同当事人最清楚合同条款的利弊，违约金数额的确定与当事人的谈判实力、履约能力、交易风险等因素息息相关，法院不应过度地提醒债务人调整违约金。但也存在极个别情形，人民法院或者仲裁机构经释明后依职权主动调整，如存在虚假诉讼或恶意串通风险情形的案件及约定违约金数额畸高或畸低可能影响国家或社会公共利益的案件。[11]最后，在司法实务中，也有人民法院在违约方未出庭应诉、从而缺席判决的情形下，主动依职权根据合同履行情况、原告因此所受损失等情况，对违约金金额进行酌情调整。[12]

三、预先放弃调整违约金条款的效力

合同当事人预先放弃向人民法院或者仲裁机构请求调整违约金数额的权利的约定是否有效？对此，有有效说与无效说两种观点。法官会议意见采取无效说，认为《民法典》第585条第2款的规定旨在平衡合同正义与合同自由，若采取有效说，则可能导致该条规定的立法目的被架空。因此，合同当事人预先放弃向人民法院或者仲裁机构请求调整违约金数额的权利的，违约方再向人民法院或者仲裁机构请求调整违约金数额的，人民法院或者仲裁机构原则上应予以准许并依法进行审查处理。[13]

注释：

[1] 《民法典》第584条；《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条第1款。

[2] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号)第9条。

[3] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条。

[4] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号)第11条。

[5] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条。

[6] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号)第7条；《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条第3款；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，北京：中国法制出版社，2020年版，第445-446页。

[7]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条；《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条第3款。

[8]崔建远：《合同法学》，北京：法律出版社，2014年版，第295-296页。

[9]《中华人民共和国民法典》第646条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”

[10]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，北京：人民法院出版社，2022年版，“违约金司法调整的启动方式”。

[11]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，北京：人民法院出版社，2022年版，“违约金司法调整的启动方式”。

[12]（2016）京0105民初33953号判决书。

[13]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，北京：人民法院出版社，2022年版，“预先放弃调整违约金条款的效力”。