侯珊幂，绵阳仲裁委员会仲裁秘书

一、问题的提出

仲裁协议（条款）效力仅约束合同当事人，这既是共识，也是常识。然而，随着实践中商事交易安排的创新和发展，仲裁协议效力能否扩张约束于合同当事人以外第三方这一问题，逐渐产生并日趋复杂。

《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”在实务中，债权人行使代位权时，如果债务人与次债务人在此之前就签订了有效的仲裁条款，则债权人作为代位权人是否应受该等仲裁条款的约束？即次债务人可否以其与债务人之间的仲裁协议对抗债权人的代位权诉讼？

二、司法实务中的分歧

（一）代位权人受到债务人与次债务人之间达成的有效仲裁条款的约束

自然人孙某（上诉人，次债务人）与原审第三人（债务人）之间订立的合约中约定有将相关争议提交香港国际仲裁中心、按照联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则并按美国纽约州实体法进行仲裁的仲裁条款。被上诉人（债权人）以其对原审第三人存有到期债权，而原审第三人怠于行使其对上诉人之到期债权为由，以上诉人为被告，向上海市第二中级人民法院提起代位权诉讼。

上诉人向上海市第二中级人民法院提出管辖权异议，上海市第二中级人民法院作出(2016)沪02民初618号《民事裁定书》，驳回了上诉人的管辖权异议。此后，上诉人就前述《民事裁定书》向上海市高级人民法院提起上诉。

上海市高级人民法院[（2017）沪民辖终29号]审理后认为：我国民事诉讼法规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。本案中，上诉人与原审第三人之间明确约定双方涉案纠纷应当提交香港国际仲裁中心按照联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则进行，并按美国纽约州实体法进行仲裁，因此，上诉人与原审第三人之间排除了法院的管辖。本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。在案证据表明，被上诉人与原审第三人签署《商谈备忘录》时已明确知晓原审第三人与上诉人之间存有仲裁约定，故人民法院对本案没有管辖权。

（二）代位权人不受债务人与次债务人之间达成的有效仲裁条款的约束

弈成公司（债权人）与东泰公司（债务人）签订多份《采购合同》。弈成公司履行合同项下供货义务后，东泰公司未依约足额付款，欠付货款金额合计约1亿元，上述债权得到上海市第二中级人民法院生效判决确认。东泰公司（债务人）与湘电公司（次债务人）自2010年起签订有多份《买卖合同》，湘电公司尚拖欠东泰公司货款约2.16亿元未作清偿。弈成公司认为东泰公司未及时向湘电公司主张债权，导致东泰公司不能向弈成公司支付货款，故向湖南省高级人民法院提起债权人代位权诉讼。

湘电公司（次债务人）在该诉讼中提出管辖权异议。湖南省高级人民法院（2018）湘民初31号《民事裁定书》，驳回了湘电公司的管辖权异议。湘电公司不服该裁定，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院[（2019）最高法民辖终73号]审理后认为，本案的争议焦点是湖南省高级人民法院对本案是否享有管辖权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。本案系债权人弈成公司以债务人东泰公司怠于行使其对次债务人湘电公司的到期债权，对弈成公司造成损害，弈成公司以自己的名义代位行使东泰公司对湘电公司的债权而引起的诉讼，并非因债权转让而引起的诉讼。虽然湘电公司主张其与东泰公司所签订的合同明确约定了仲裁条款，本案应由湘潭仲裁委员会审理，但由于弈成公司既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定管辖与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故原审裁定认定弈成公司不受该仲裁条款的约束，于法有据。根据前述法律规定，本案应由被告住所地人民法院管辖。

对于“代位权人是否受债务人与次债务人之间达成的有效仲裁条款的约束”这一问题，司法实践中并未形成统一的观点，有的法院认为债权人的代位权纠纷是法定特殊管辖，根据法律规定，代位权只能由次债务人所在地的法院管辖；而有的法院认为根据法律规定，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，该抗辩权也包括程序权利，因此债权人应受到债务人和次债务人的仲裁管辖条款约束。在最高人民法院作出（2019）最高法民辖终73号后，仍有法院认为该等仲裁条款对债权人有约束力（参见：[2019]鲁民终597号、[2019]闽01民终1570号）。

三、仲裁协议对代位权人有约束力的分析

有的观点认为，债权人行使代位权时应受债务人与次债务人之间的仲裁条款的约束。仲裁协议在债权债务转让情形下对受让人的效力，而债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，其地位与债权受让人相似。2003年9月25日广东省高级人民法院发布的《关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法[2003]200号）第三条规定：“债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。”

有的观点则认为，债权人并非仲裁条款的当事人，因此不应受该等仲裁条款的约束。代位权是债权人基于法律规定而享有的权利，而根据《合同法》第七十三条的规定，代位权只能通过诉讼行使，因此债务人与次债务人的仲裁协议不得限制债权人提起代位权诉讼。2004年12月17日广东省高级人民法院发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》（粤高法发[2004]32号）第九十二条规定：“依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。”即对于涉外代位权纠纷，债权人可以不受债务人与次债务人所签仲裁条款的约束。

笔者认为，债权人代位权本质是一种保全，但是其保全是一种责任保全，是对债务人责任财产的保全，也可以说是对债务人所有债权人的共同的债权保全。因此，对于债权人代位权的法律效果归属实际上应当直接地归属于债务人，即使在债权人受领交付场合也须对债务人进行清偿，而不能将其作为对债权人的清偿。对于这样的效果归属制度，学理上将其称为“入库规则”。该规则的法理在于，代理权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应当归属于债务人。债权人的代位权随时为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保制度，是保全债务人责任财产的制度（共同担保的保全），债权人的代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。因此，债权人代位权的效果直接归属于债务人。债权人代位权产生的重要基础即债务人和次债务人之间存在着合法的债权债务关系，债权人代位权必须受到债务人与次债务人之间的特定的债权债务关系的约束，在形成债权债务关系的合同中，双方当事人有权选择约定诉讼或仲裁的争议解决方式，而债权人的代位权显然也是需受债务人与次债务人之间的约定的争议纠纷解决方式约束的。另一方面，根据《中华人民共和国仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”第三条“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议”的规定，我国仅规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及行政争议不能通过仲裁机构解决，而其他平等主体的公民法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益均可仲裁，债权人代位权显然在可仲裁的范围之内。而合同法中关于代位权的程序性规定仅仅针对法院可依法受理的范围内的代位权之诉，债权人取代债务人的地位向次债务人主张权利，则权利的基础系债务人和次债务人之间的法律关系，在债务人与次债务人之间有仲裁协议（条款）且仲裁协议（条款）有效的前提下，应当尊重当事人的意思自治，债权人作为代位权人应当受到该有效仲裁协议（条款）的约束。代位权的立法目的是为了保护债权人的利益，解决现实中大量存在的三角债问题，维护经济的稳定。债权人的代位权是法律突破合同相对性赋予债权人的权利，若再以债务人和次债务人之间的管辖约定限制债权人，将会影响债权人权利的行使，也不符合立法本意。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。