王轶睿，绵阳仲裁委员会仲裁秘书

【摘要】以商品房买卖合同担保债权是市场交易中常见的交易方式。对于商品房买卖合同担保的行为性质、法律效力及裁判路径在理论和实务界存在较大争议。以商品房买卖合同担保借款合同，在性质上如何认定？商品房买卖合同与借款合同并存时，如何正确地进行裁判？本文重点结合最高人民法院的案例以及民法典的相关规定，围绕审判实务中法官对于此类案件裁判规则的选择与审判思路，浅谈笔者对此类案件法律关系和裁判路径的思考。

【关键词】商品房买卖合同；房屋；担保；债务清偿

一、裁判困境：担保型商品房买卖合同纠纷遭遇的不同命运

在经济社会发展的新时期，传统的法律担保方式已很难满足社会发展的融资需求，民间借贷的方式呈现出多样化特点。近年来，出现了一种新型的借贷担保方式，审判实务中表现为担保型买卖合同纠纷，即当事人在订立借款合同前后又订立了房屋买卖合同，约定借款人如期归还借款本息，则房屋买卖合同自动终止；债务人不能按照借款合同的约定归还借款及利息，则以应还借款及利息作为购房款，债务人应当协助办理合同约定房屋的所有权移转手续。为保障债权，当事人通常在签订房屋买卖合同后，办理了合同备案登记。当债务人无法清偿借款时，债权人多选择以买卖合同纠纷为由提起诉讼，要求债务人继续履行房屋买卖合同，进而取得案涉房屋的所有权。为对抗债权人的诉讼请求，债务人则以“名为买卖，实为借款”为由提出买卖合同无效的抗辩。对此类案件，我国法院审理的结果存在明显差异，出现了同案不同判的现象。

在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，朱俊芳作为买受人与作为出卖人的嘉和泰公司签订了房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出售14套商铺，并办理了合同备案登记手续，出卖人出具了发票。次日，嘉和泰公司作为借款人向朱俊芳借款1100万元。双方订立借款协议，约定借款人将前述14套商铺抵押给出借人朱俊芳，如借款人到期不能清偿借款本息，则将14套商铺用于抵债。因借款到期后嘉和泰公司未能归还借款本息，朱俊芳向法院提起诉讼，请求确认房屋买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行房屋买卖合同。最高院判决支持了朱俊芳的诉讼请求。其裁判要旨为：1.房屋买卖合同与借款协议未违反法律的强制性规定，均属有效；2.借款合同到期后，借款人不能偿还借款的，出借人要求履行房屋买卖合同，不违反《担保法》第四十条与《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

然而，在杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司的商品房销售合同纠纷案中，杨伟鹏与嘉美公司就53间商品房签订房屋买卖合同，并于次日办理了合同备案登记手续。杨伟鹏向嘉美公司支付合同约定款项并收取了利息。后杨伟鹏提起诉讼请求确认房屋买卖合同有效，要求继续履行买卖合同。嘉美公司辩称其与杨伟鹏不存在房屋买卖合同关系，而是民间借贷关系。与朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案不同，最高人民法院最终没有支持杨伟鹏的诉讼请求。其裁判要旨认为，根据双方签订合同的具体情况，应认定合同当事人的真实意思表示为借贷关系，签订的房屋买卖合同是为了担保债务的履行，鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式。在债权人实现担保债权时，应遵循《物权法》禁止流质的原则，对设定的担保财产以拍卖或者变卖的方式受偿。

为实现裁判尺度的统一，最高人民法院制定了《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释），尝试解决担保型买卖纠纷的裁判乱局。按照该解释第24条的规定，当事人以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保，借款人到期不能还款的，如出借人请求履行房屋买卖合同，人民法院应当按照民间借贷法律关系加以审理。民间借贷司法解释第24条对于担保型买卖纠纷，采取了借款纠纷先行处理逻辑，意在通过查明合同债权的真实性，防范虚假诉讼，但在司法实务中仍存在争议。

二、定位分析：担保型商品房买卖合同的性质为债务清偿协议

在司法实践中，关于担保型买卖合同的效力认定，都以其性质的判断为基础。归纳司法裁判实践，存在如下三种不同的裁判思路：

第一，认为该类型买卖合同，在性质上属于让与担保，应承认其物权创设效力。如人民大学杨立新教授认为，当事人的此类行为，与让与担保产生的背景和发展过程基本一致，应当确认此种权利的物权属性。基于这一分析，杨立新教授将之命名为后让与担保。这一观点，在司法实践中产生了较大的影响力。杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司的商品房销售合同纠纷案件审理中，最高人民法院虽然没有支持杨伟鹏的诉讼请求，但仍然认定当事人的行为“符合让与担保这一权利移转型担保的要件，构成让与担保”。

第二，认为该类型买卖合同，属于虚伪表示，应当无效；虚伪表示中的隐藏行为，违反了法律的禁止性规定，也应无效。有学者认为，此类纠纷系名为买卖，实为代物清偿，作为外形的买卖合同属于同谋虚伪表示，无效。基于这样的判断，房屋买卖合同，往往被认定为虚假表示，进而被判定无效。而作为隐藏行为的代物清偿条款，则因违反了物权法上禁止流押的规定而同样无效。

第三，认为该类型买卖合同，虽具有担保功能，但在性质上仍属于买卖合同，当属有效。该种观点认为，该类型房屋买卖合同，虽然具有一定的担保功能，但不是担保物权。它本质上属于当事人运用合同制度来处理彼此的债权债务，当事人之间存在着真实的买卖意思，不违反法律的禁止性规定，属于有效的合同。

笔者认为，具有担保功能的房屋买卖合同，其性质为债务清偿协议，在不违反法律禁止性规定的前提下，应当有效。

2020年5月28日十三届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同……”，此处民法典将“其他具有担保功能的合同”划入担保合同的范围实质上呼应了《九民纪要》第66条“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但其担保功能应予肯定”的规定，承认了让与担保合同存在的必要性。最高院在黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案中认为，物权法定原则并不能否定让与担保合同的效力，即使让与担保不具有物权效力，让与担保合同也不必然无效。这一观点符合物权和债权区分原则，即物权法定原则不影响让与担保合同效力。就让与担保的物权属性而言，在我国《物权法》的制定过程中，让与担保曾出现在草案第二十一章，随后又被删除。起草者认为，引进让与担保可能会对我国民法体系的构造造成极大冲击。传统物权法的理念以所有权为中心，然后推及用益物权和担保物权等。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有定限物权。而让与担保的机理在于让与所有权以为担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。将之作为一种担保物权，将无法维持传统物权理论的基本框架。“因此，本法对让与担保暂不规定，如果以后确有需要，可以再行研究。法律委经研究，建议删除该章。”由此可见，立法者在物权体系中对让与担保仍持保守立场。

笔者从实务角度对房屋买卖合同是否能够构成让与担保进行进一步的思考。商品房属于不动产，按照不动产物权变动的一般原理。在不动产上设定担保物权，必须按照《物权法》的规定进行公示。而在实践中，当事人在签署房屋买卖合同之后，借款人大多只为出借人办理了备案登记手续。而备案登记本质上是一种行政监管措施，不具有物权公示的效力。基于这两点，运用让与担保物权的原理来裁判房屋买卖合同纠纷，显然不合理；其次，也不能以“虚伪表示”为由否定房屋买卖合同的效力。虚伪表示是指与对方当事人串通（通谋）作出的意思表示。我国《民法总则》第一百四十六条确立了虚假表示无效规则。然而，虚假表示的核心在于当事人都无意于受所作表示的约束。例如，房屋买卖双方为了规避缴税，而采取以赠与的方式完成房屋的交易。显然，赠与并非合同当事人的真实意思表示，当事人也无意于受该赠与表示的约束。而在房屋买卖合同中，借款人为了获得出借人的款项，同时也为了安抚出借人对款项无法收回的担忧，而与出借人签订了房屋买卖合同。显然，该房屋买卖合同，当事人的意思表示是真实的，并不存在通谋；再次，当事人所签订的房屋买卖合同，本质并非买卖合同，而是债务清偿协议。按照我国《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，在担保性商品房买卖合同中，当事人虽然约定了转移标的物（房屋），但其对价则是借款人对出借人所应支付的借款及利息。显然，借款本金及利息，属于债权的范畴，它与《合同法》意义上的价款存在着明显的区别。因此，笔者更倾向于认为它是债权人与债务人关于债务清偿的协议。从整个交易过程来看，当事人在达成借款合同的同时签订房屋买卖合同，两个合同之间存在着紧密的联系。在两个合同中，借款合同构成了整个交易的核心。对于借款人来说，关键是让出借人产生信任，进而获得融资。对于出借人而言，关注点在于如何确保其出借本金及利息的安全性。房屋买卖合同的签订，其实质是对其债权最终能够得以实现的一种合同安排，具有一定的担保功能。

三、关系处理：商品房买卖合同与借款合同并存时的裁判思路

既然民间借贷实践中出现的房屋买卖合同，其性质为债务清偿约定。那么需要进一步思考，如何处理债务清偿约定与借款合同的关系。出借人是否能够直接以债务清偿约定为依据，向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，要求借款人履行移转房屋所有权的义务。根据民间借贷司法解释第二十四条第一款的规定，如果人民法院在处理民间借贷纠纷时遇到了房屋买卖合同与借款合同并存，且当事人以买卖合同之诉提起诉讼的，人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回其诉讼请求。笔者思考：

第一，从民事诉讼的基本原理来看，民间借贷司法解释第二十四条对于当事人拒绝变更诉讼请求的，采取的是裁定的方式，显然是一种程序上的处理，不涉及实体问题的判断。

第二，民间借贷司法解释第二十四条之所以要求当事人变更诉讼请求，主要是为了查清当事人之间借贷的真实性与合法性。具体而言，房屋买卖合同中约定的对价，是借款人应当向出借人提供的借款本金及利息。要判断房屋买卖合同的效力，不可避免要处理借款合同的真实性和合法性问题。如果借款合同是虚假的，或者借款合同虽然真实，但是所约定的利息超过了法定的利率上限，都会对房屋买卖合同的履行产生影响。在实务中，多数的民间借贷案件，借款人往往已经支付了部分本金和利息，出借人是在剩余本金及利息无法收回的情况下提起房屋买卖诉讼。此时，由于借款人已经支付了部分本金及利息，如果仅仅按照房屋买卖合同审理，还会产生已支付本金及利息的返还问题，裁判者还是要处理借贷合同问题。由此，笔者认为民间借贷司法解释第二十四条可以理解为，在房屋买卖合同与借贷合同并存时，应当先行处理借贷合同问题。裁判者在确认了借贷合同的真实性与合法性之后，才有进一步处理房屋买卖合同纠纷的空间。

第三，民间借贷司法解释第二十四条并没有否定房屋买卖合同的效力。杜万华法官在答记者问时表示，“从审判实践看，买卖与借贷交叉混合主要有两种类型：一是以买卖作为民间借贷的担保，二是双方既有真实的买卖关系同时又有借贷的法律关系。由于前者属于最为常见且问题最多，因此本《规定》仅针对前者作出相应的规范。”由此可见，民间借贷司法解释第二十四条适用于买卖作为民间借贷的担保，且当事人并没有买卖房屋的真实意思。如果当事人之间在进行借贷时同时具有真实的房屋买卖合同意思的，则不能适用民间借贷司法解释第二十四条。既然没有否定房屋买卖合同的效力，为了审理案件的便利，可以将借贷合同审理前置。由此带来了后续的问题，即如果借贷合同的真实性与合法性得到了确认，出借人请求借款人按照房屋买卖合同的约定办理房屋的所有权移转手续，能否得到人民法院或仲裁机构的支持。按照民间借贷司法解释第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，实质上回避了房屋买卖合同中所约定的移转房屋所有权问题，转而允许当事人可以申请拍卖买卖合同标的物。这样的安排，将出借人的法律地位降至普通债权人的地位，使得其获得担保物的意图落空。笔者认为，民间借贷司法解释第二十四条第二款本质上是站在让与担保合同的角度，认为当事人所签署的房屋买卖合同，系当事人所创设的让与担保合同，该担保合同虽然不能产生让与担保的物权效力，但是该合同仍然是有效的。实际上在担保型买卖合同纠纷中并未运用让与担保的原理来处理纠纷，因为让与担保最核心的内容是当事人通过移转标的物（动产或者不动产）的所有权，同时约定标的物的返还条件，从而实现担保的目的。而在我国担保型买卖合同纠纷中，借款人从始至终都没有为出借人办理房屋的所有权移转手续，当事人也无意于此。

笔者思考，结合最新出台的民法典第三百八十八条第一款“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”和第六百四十二条第二款所有权保留中“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定，在法律上明确了实质性的担保交易，更多取向于功能主义的担保观念，更加尊重当事人的真实交易意思，避免形式区分所出现的认定困难和当事人规避可能性，不会过多纠缠于划分典型担保和非典型担保，也为让与担保在司法审判中留下空间。因此，笔者认为在民间借贷案件中，裁判者在确认了借贷合同的真实性与合法性后，可以支持出借人请求借款人移转房屋所有权的请求。其理由在于：当事人之间具有移转房屋所有权以抵偿借贷之债的合意。尊重合同当事人的真实意思，是合同裁判的基本立场与宗旨。前文已述，民法典实质上已经承认“其他具有担保性质的合同”，只要双方当事人之间所做的移转房屋所有权以抵偿债务的约定是真实的，就应受法律的保护。借贷合同当事人就债务的清偿做出约定，本身属于当事人意思自治的范畴。这种合同安排，只要不违反法律的强制规定，就应当赋予其效力。

有学者认为，支持合同当事人请求移转房屋所有权的诉讼请求，违反流押条款禁止规则。在借款合同履行期限届满前缔结“不能归还借款，就移转房屋所有权”的约定，本质上是一种“代物清偿预约”，违反了《物权法》第一百八十六条（禁止流押）、第二百一十一条（禁止流质）的规定。“从现实情况看，担保型买卖基本都是以房屋买卖的形式来担保民间借贷，其中绝大部分涉及高利贷……如果认定担保型买卖有效，判令债务人履行买卖合同，无异于鼓励重利盘剥，显然是极不公平的，在情感上也让人难以接受。”笔者认为，民间借贷中出借人系为追求高利而与借款人达成借款合同，实践中不乏高利贷情况的发生。但是，按照民间借贷司法解释第二十四条第一款的规定，借款合同的真实性与合法性将受到严格的审查。同时，在法院对借款合同的本金及利息做了确认的情况下，作为一个经济理性人，借款人可以在偿还借款本息和给出借人办理房屋所有权移转手续之间做出最有利于自己的选择。此外，我国《物权法》在抵押权与流质权部分，分别规定了“流押禁止条款”“流质禁止条款”，而非在担保物权的一般规则部分做禁止性规定。在解释上，“流押禁止条款”只能对设定抵押的行为进行规制，“流质禁止条款”则仅适用于设定质权的行为。作为一种禁止性规范，因其限制了当事人的自由，在适用上不得随意扩张其适用范围，禁止将“流押禁止条款”“流质禁止条款”任意类推适用于房屋买卖合同。

四、小结

笔者认为，顺应民法典就非典型性担保规则的完善，以商品房买卖合同设定担保的行为本质上是一种新型的担保模式，可以良好地应对民间融资借贷领域所遭遇的困境，认可这一行为是对现实需求的呼应，更是对我国担保市场担保方式的有益补充。担保型买卖合同纠纷的解决需要仰司法态度之鼻息。前文对该类案件在司法审判中不同的裁判思路进行了分析，通过层层梳理，我们剖开了买卖合同的外衣，还原了它担保的本质。相较于学术讨论中要么简单套用让与担保的思路进行论证；要么坚持其为买卖合同来立论。鲜有人从清偿的角度来讨论房屋买卖合同与借款合同的关系。笔者认为应该区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同，即以买卖合同的签订时间为判断基础，在借款合同履行期限届满前签署的买卖合同，属于担保性买卖合同，典型如朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案、杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司的商品房销售合同纠纷案；而在履行期限届满后签订的合同则属于抵债性买卖合同，典型如汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。但是，即便是担保性买卖合同，对其也不能仅仅做买卖合同的定位，更多是当事人围绕借款合同之债的一种清偿约定。既为一种清偿方式的约定，在不违反法律的强制性规定的情况下，应当认可其效力，支持其移转房屋所有权的请求