左娅菲娜（重庆邮电大学研究实习员）

常 硕（重庆邮电大学讲师）

左 军（四川高扬律师事务所疑重案件研究室首席顾问）

【工程垫资与欠付工程款的关系】

工程垫资，也称垫资承包施工，是指由施工单位先行出资对建设单位的工程项目进行施工，在工程项目进行到一定阶段或者竣工验收后建设单位再向施工单位支付工程款的情形。

工程垫资的表现类型与形式多种多样，包括：

一、直接垫资

1.全额垫资。双方约定在工程建设过程中，建设单位不向施工单位支付任何工程价款，在建设工程施工进行完毕经竣工验收合格后才支付的情形。包括工程竣工验收合格后即行支付与工程竣工验收合格后一定期限支付的情形。

2.部分垫资。

（1）阶段性支付。双方约定在建设工程施工开始时建设单位不向施工单位支付工程款，而是在建设工程施工进行到一定阶段再分段向施工单位支付的情形。通常表现为所谓形象进度付款，即按照施工进度以工程组成部分完工作为付款条件并在符合条件时付款。如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶支付工程款至一定比例，等等。

（2）不足额支付。双方约定在建设工程施工开始时建设单位不向施工单位支付工程款，而是在建设工程施工进行到一定阶段再分段并按照低于该段应付工程款额的一定比例向施工单位支付，剩余部分在工程竣工验收合格后支付的情形。

（3）保证金迟延返还。双方约定将施工单位支付的投标保证金等根据工程进度施工进度逐步分段返还，或者在工程竣工验收合格后再返还。

二、变相垫资

1.借款支付。建设单位向施工单位借款再向施工单位支付工程款。

2.拖欠工程款。当建设单位全额拖欠工程款时，实际上相当于施工单位全额垫资，部分拖欠工程款时即相当于施工单位部分垫资。

欠付工程款，也就是拖欠工程款，是指建设单位因各种原因对应当支付施工单位的工程价款未予按时、足额支付而拖欠的情形。

对照上述工程垫资类型可以看出，借款垫资、欠付工程款实质上是施工单位对建设单位的变相垫资，是工程施工垫资的特殊情形。其中，欠付工程款形成的变相垫资，与直接垫资的根本区别在于：

首先，它不是出于施工单位的自觉自愿，而是被动、被迫的——即使欠付时及欠付后双方可能达成延期付款协议。

其次，直接垫资双方当事人事先可能约定建设单位向施工单位承担一定资金利息，包括所谓“财务费用”；而拖欠工程款一般不会有这样的约定，即使有，在时间上也是拖欠开始时或者其后。当然也不排除例外，但这种“例外”也通常表现为违约责任条款。

【工程垫资与欠付工程款的法律适用】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

根据上述规定可以看出：

一、工程施工垫资与欠付工程款在利息是否约定及在有约定的情况下计算标准处理方面是不完全一致的

1.垫资。

（1）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

这里的“对垫资没有约定”，应当是对垫资事项及垫资利息都没有约定，因为如果约定了垫资利息，等于约定了垫资——没有垫资，何来垫资利息？ 

（2）当事人约定了垫资，但对垫资利息没有约定的，不支付利息。

（3）当事人对垫资利息计付标准可以约定，但其高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。换句话说，就是其利息计付标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

2.欠付工程款。

（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。

（2）当事人对欠付工程款没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

对比上述规定可以看出：

第一，欠付工程款当事人约定的利息计付标准，可以高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因为只有当事人没有约定时才适用中国人民银行发布的同期同类贷款利率。而工程垫资当事人约定的利息计付标准，是不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

第二，上述规定也说明，只有双方当事人明确约定了“垫资”事项的“垫资”，包括约定“垫资”及/或“垫资利息”，才适用上述司法解释第六条第一款的规定，否则，如果双方当事人没有明确约定“垫资”，就应当按照第十七条规定的欠付工程款的利息计算标准计算利息。而此间如果当事人约定有欠付工程款的利息计算标准并且该标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，那么该实际垫资的利息就会高于约定了“垫资”事项的“垫资”利息。

二、认定垫资，必须基于合同的明确约定

上述问题，引申出我们需要注意司法解释的另一个重要问题是关于“垫资约定”的规定。司法解释所称垫资，应当是垫资合同或者施工合同中相关条款的明确的约定^※，而不是其他情形，如前述【工程施工垫资与欠付工程款的关系】一、直接垫资中的“2.部分垫资”的情形。“部分垫资”通常载于施工合同“拨款和结算”部分，且并没有明确为“垫资”，司法实践中一般也没有将其作为垫资处理，而是将其视为一种支付方式或者建设单位对建设资金的一种管控手段和措施。所以，我们必须明确此“垫资”非彼“垫资”。否则，就会造成“垫资”概念的滥用与“垫资”认定的泛滥。

最高人民法院司法解释之所以对工程垫资与欠付工程款作出上述有所区别的规定，一方面是出于尊重当事人意思自治，尊重行业惯例，另一方面是意图通过司法手段对垫资作出适度限制，同时惩罚工程款拖欠行为。因此，实践中对其作出正确理解和认定，对于当事人提出恰当主张以及人民法院、仲裁机构公正裁判都非常必要。

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※参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第061页（三）区别不同案件的情况作出具体处理。人民法院出版社2015年9月第2版。