周高彦，四川睿桥律师事务所律师、绵阳仲裁委员会仲裁员

摘要：保证合同从属性决定的保证责任不能超过主债务人责任范围，推定减轻保证人责任为立法趋势所为，主债务人破产后停止计算的利息当属法定消灭之债，故《企业破产法》第46条第2款规定的停止计算的利息不应当成为保证人保证责任承担的范围。

关键词：破产；利息；保证 

保证合同是主债权债务合同的从合同，保证人承担的保证责任不应超过主债务人应当承担责任的范围，长久以来，这一观点似无争议。但新近，在主债务人破产后停止计算的利息保证人是否应当承担的司法判例中，对这一观点似有颠覆、突破的趋势。

一、主债务人破产后停止计算的利息保证人是否应当承担的观点冲突

1．司法判例相较冲突严重

《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”按照该规定，主债务人破产申请受理之日起，约定和法定的债权利息均停止计算，但由此带来停止计算后的利息是否属于保证人保证责任范围的争论。部分判例确认保证人应当承担主债务人破产后停止计算的利息，如最高人民法院（2018）最高法民申6063号民事裁定、最高人民法院（2016）最高法民终123号民事判决、湖南省高级人民法院（2019）湘民终241号民事判决、重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终第00536号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第143号民事判决等。相反，部分判例认为保证人不应当承担主债务人破产后停止计算的利息，如最高人民法院（2010）民二终字第132号判决、最高人民法院（2011）民二终字第5号判决、最高人民法院（2012）民二终字第130号判决、最高人民法院（2018）最高法民再19号民事判决、最高人民法院（2018）最高法民终673号民事判决、江苏省高级人民法院（2017）苏民终1860号民事判决等。对该事实的法律适用，从最高人民法院到地方各级法院均存在类案异判的冲突，一定程度上影响了司法的权威性。

2．保证人应当承担主债务人破产后停止计算利息的观点势渐主流

《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（贺小荣主编，2019年10月出版）认为，人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。易名洋发表于《金融法苑》2018年第8期的“主债务人破产程序中债权人债权保证研究”一文；陈召利于2020年3月13日在“法律图书馆”发表的“最高法及13家高院司法实践解析：主债务人破产后，主债权停止计息的效力是否及于保证人？”一文；唐青林、李舒、张德荣2020年2月23日发表于民商事裁判规则公众号的“保证人是否应当承担主债务人破产后停止计算的利息”一文；王欣新教授2018年12月12日发表于《人民法院报》第7版的“债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息”一文均持类似观点。夏群佩、洪海波法官在2017年《人民司法》第14期发表的“主债务人进入破产程序后连带保证人的责任范围”一文则持相反观点。

部分地方高院对此问题的解答也认同主债务人停止计算后的利息属于保证人的责任范围。如《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五［2020］1号，2020年1月10日发布）认为，按照《企业破产法》第46条规定，针对债务人的破产申请被人民法院裁定受理时，破产程序中针对债务人申报的附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，但该停止计息的效力不及于保证人。《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（2019年3月20日发布）中“债权申报与审查”下对问题4的解答认为，破产案件受理后，主债务所产生的利息仍然可以向保证人主张。破产法停止计息的规定并非为减轻主债务人的责任，而是出于维护全体债权人公平受偿的价值考虑，保护的对象是全体债权人，而非保证人；保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且主债务停止计息并未损害保证人原有权益或不当加重其责任。对于连带责任保证人，债权人享有直接主张全部债权的权利，不能因为债权人参加了破产申报程序，而减轻保证人的责任。《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》（2019年5月20日实施）第一百六十四条第三款规定：“连带责任保证人承担保证责任的范围，不受主债务人因破产而停止计息的影响。”　

二、保证责任限定在主债务人责任范围内是现行法律规定的内在要求

《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”保证为担保主债权而设立，从属性是其根本特性，原则上与其所担保的主债务同命运，只有主债务存在时，保证合同的存在才有意义。第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”该条明确规定保证人承担责任的法定范围以主债务人应当承担责任的范围为限，亦即保证从属性的必然结果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”最高人民法院从司法解释上进一步明确了保证人保证责任的范围以主债务人应当承担责任范围为限的原则。2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第五十五条关于担保责任的范围的规定：“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”更是从统一司法裁判的角度再次重申和肯定，担保从属性根本特性产生的担保人责任范围不得超过主债务范围的裁判理念必须坚持，避免类案异判。

三、推定减轻保证人责任是当下立法趋势必然

1995年施行的《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”两种保证方式最大的区别就在于法律赋予一般保证人的先诉抗辩权，亦即债权人得先通过诉讼或仲裁向主债务人追偿，债权人只有在对债务人采取强制执行措施后仍“不能”获得清偿时才能要求保证人承担责任，有些类似于补充责任。一般保证人承担责任的范围小于或等于主债务范围，但在实质承担责任结果上，小于主债务范围为常态，等于主债务范围为极端。而连带保证中，债权人可同时或分别要求保证人和主债务人承担责任，连带责任保证人承担责任的范围虽然也小于或等于主债务范围，但在实质承担责任结果上，等于主债务范围为常态，小于主债务范围为少数。故，连带责任保证其责任范围和程度重于一般保证责任。第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”可见当年《担保法》主要从倾向保护债权人的角度，对约定不明的保证方式，从重推定保证人的责任。经过二十余年的司法实践和理论探索，担保的从属性、无偿性的特点决定担保人的责任必须衡平，以及商主体市场风险预判能力不断提升，减轻保证人责任的推定有利于市场交易的促进和诚信体系建立的观点逐渐得到认同。2000年《担保法司法解释》第三十条，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十五条，均可认定为是对保证人责任减轻推定司法理念的实践。2020年5月28日通过的《民法典》第六百八十六条更是明确规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”旨在保证方式约定不明的情况下，明确推定责任较轻的保证方式成立，可见减轻保证人责任为立法趋势所为。

四、主债务人破产后停止计算的利息属法定消灭之债，不能由保证人承担

最高人民法院在上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行与偃师中岳耐火材料有限公司、史成国、曲淑展、史笑迎、上海嵩声贸易有限公司保证合同纠纷案（2018）最高法民申6063号民事裁定书中认为，债务人进入破产程序后，主债务停止计息的效力不应及于保证人，《企业破产法》第四十六条第二款规定的“债权停止计息”是针对债务人进入破产程序后，债权利息如何止付所作的特别规定。基于法律关系及合同的相对性，该条规定确定了债务人与债权人之间的权利义务范围，由于保证人并未进入破产程序，故该条规定并非明确债权人与保证人的权利义务范围，保证人对债权人所承担的保证债务，在债务人进入破产程序后，缺乏停止计息的法律依据。《企业破产法》第四十六条规定意在确认债权数额并推进破产程序的进行，而非侧重于债务人的经济承受能力及保证人利益的保护，故保证人不停止计息并未与该条规定相悖。该判决代表性观点认为停止计算利息仅是为了平等保护各债权人分配利益而做的计算方便，破产申请受理后的债权利息仍应当约束保证人；将破产申请受理之日前的债权认为是破产债权，约束债权人，破产债权加上破产申请受理后计算的利息是实体债权，约束保证人。即破产申请受理后停止计算的利息并未消灭。

我国《企业破产法》规定停止计算利息的时间，以破产申请受理之日为界限，受理之日以后发生的利息，无论是期内利息还是违约利息，在破产程序开始以后，均停止计算，不再承认破产程序开始以后剩余时间部分的利息债权。亦即《企业破产法》第四十六条第二款规定的停止计算后的利息从法律规定上讲已经消灭，没有存在的基础。《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”自合同债权与合同债务的角度看，合同权利义务的终止也就是各个合同债权与合同债务的消灭，合同债权可以因其目的的达到而归于消灭，另外，给付的实现不可能的场合、给付的实现不必要的场合，债权丧失其存在的意义，因而也应归于消灭。故《企业破产法》第四十六条第二款是对债权人和破产债务人之间就附利息债权，于破产申请受理后消灭的规定，进一步讲就是破产申请受理前附利息的债权，利息计算至破产申请受理之日，受理之日后的债权利息依法归于消灭，属于法定消灭之债。以最高人民法院（2018）最高法民申6063号民事裁书为代表的观点均忽视了《合同法》关于债权债务权利义务终止的规定，没有认识到《企业破产法》第四十六条就是《合同法》第九十一条一款（七）项中法律规定的其他情形。对于法律规定已经消灭的债权要求保证人承担责任没有法律根据和理由。

最高人民法院在浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司、马文生、楼娟珍等金融借款合同纠纷案（2018）最高法民再19号民事判决书认为，关于马文生、楼娟珍的保证责任范围问题。本案中金汇信托公司的债权范围因主债务人三联集团公司进入破产重整程序而确定为254，867，898．2元。马文生、楼娟珍作为保证人，基于保证债务的从属性，其所承担的债务范围不应大于主债务人。故原审判决在确认金汇信托公司对三联集团公司的债权利息计算截止到2015年8月17日人民法院受理破产重整申请之日止的同时，判令保证人马文生、楼娟珍在2015年8月18日之后继续按年利率24．4％向金汇信托公司继续支付利息至实际清偿之日止，明显缺乏法律依据，亦严重损害了保证人马文生、楼娟珍的合法权益，本院予以纠正。该案中，最高人民法院仅从保证的从属性方面进行论证，理由略显单薄，成为反对者驳斥的一个重要环节，如果再从《合同法》第九十一条一款（七）项角度进行论证停止计算的利息属法定的债权消灭，相信更能够无懈可击、以理服人，转变反对者观点。

五、结语

主债务人破产后停止计算的利息保证人是否应当承担的争论，从保证合同从属性决定的保证责任不能超过主债务人责任范围，推定减轻保证人责任的立法趋势，主债务人破产后停止计算的利息属法定消灭之债等方面分析，结论显然是不能让保证人承担主债务人破产申请受理后停止计算的利息。当然，从严格的法概念学角度出发，法律并未对此作明确具体的规定，故建议，保证人在与债权人的保证合同中对该问题进行明确约定，诸如：“本保证合同项下保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但不包括主债务人破产申请受理后停止计算的利息，以及迟延履行期间加倍债务利息。”等类似约定，避免日后纠纷发生后出现不利于保证人的裁判。