蔡竣

摘要：《合同法》第五十二条第五项明确违反法律、行政法规的合同无效，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。出租划拨性质土地使用权，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之强制性规定，笔者以超能公司与成自泸公司土地租赁合同纠纷案为例，在分析该法保护的法益、违反的法律效果、对交易安全的影响的基础上，认为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条关于禁止出租划拨性质土地的规定属于管理性强制规定，并不影响合同效力。

关键词：划拨土地、出租、合同效力

权利是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律上之力保证实现之自由。自由不能没有限制，具体到《合同法》而言，该法第五十二条第（五）项规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。“强制性规定”是一个抽象概念，通过司法的不懈推动，强制性规定具体为效力性强制性规定与管理性强制性规定。

实践中存在将行政划拨土地使用权出租的情形，且大量的出租行为并未履行法律规定的审批手续，从而产生对租赁合同效力的争议。国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“暂行条例”）第四十四条规定划拨土地使用权不得出租，而该条例又未明确违反规定出租的合同是否有效，加之司法实践中判断效力性强制规定抑或管理性强制规定难度较大，导致此类纠纷中当事人矛盾较为尖锐。这类案件在司法实践中争议较大，在无其他效力暇疵的情况下，若认为第四十四条之规定系效力性规范，则合同无效；若认为第四十四条之规定系管理性规范，则合同有效。本文运用规范分析、实证分析等方法，结合法律、行政法规以及司法解释之规定，以一起出租划拨性质土地合同纠纷案为例，从合同效力的角度检视出租划拨土地行为的法律效力。

一、案情简介

案例一：2006年9月15日，水务公司与拉赫公司签订一份《场地租赁合同》，约定水务公司将高殿水厂西侧的污泥处理项目建设用地817．68平方米出租给拉赫公司使用。2017年4月1日，水务公司通知拉赫公司合同将于2017年5月31日到期，双方应尽快办理地块移交手续，但拉赫公司拒不交还场地，水务公司遂诉至法院。法院经审理认为案涉土地属于划拨土地，水务公司未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不得将划拨土地使用权进行出租。因此，水务公司与拉赫公司签订的《场地租赁合同》违反行政法规的规定，应认定无效。显然，在该案中，法院认为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条关于禁止划拨土地出租的规定系效力性强制性规定。

案例二：2013年5月，成自泸公司作为出租方、超能公司作为承租方双方签订了《土地租赁合同》，约定将位于成自泸高速公路威远南入口东侧的14．6亩土地使用权出租，由承租方用于加油加气站建设。后由于规划未获通过，客观上无法实现修建加油加气站之目的，承租人超能公司要求终止租赁合同，后双方经协商，无法达成一致意见。超能公司以租赁土地系划拨土地为由，向威远县法院起诉请求确认合同无效，主张退还保证金、租金及资金占用利息。诉讼中得知，案涉出租土地的性质为划拨用地，且出租前未履行相应的行政审批手续。二审法院经审理认为，该暂行条例的第四十四条是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。故本案讼争的合同并没有违反效力性强制性规定，应当认定为有效合同。

在类似案件中，有的法院认为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于禁止出租划拨性质土地的规定系效力性强制性规定，有的法院则认为该规定系管理性强制性规定，不同法院对该条款有不同认识，足以体现出识别的难度。

二、相关法律规定及强制性规定性质之识别标准

（一）相关法律规定

《合同法》以维护交易秩序、保护交易安全为宗旨，以当事人意思自治为原则，强制干预合同效力为例外。该法第五十二条采用列举方式规定了合同无效的五种情形，其中第五项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于“强制性规定”这一概念较为抽象和原则，实践中的强制性规定也较多，《合同法》给予裁判者较大的解释空间，如果法官随意引用强制性规范否定合同效力势必会导致大量合同被宣告无效，不符合合同法鼓励交易的基本原则。为解决司法实践中存在的问题，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第十四条将《合同法》第五十二条第（五）项“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定　”。2017年10月1日实施的《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效。”

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”），该规定第三十条要求人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和合同法司法解释（二）第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。同时该规定列举了效力性强制性规定与管理性强制性规定的常见类型。虽然该纪要不能作为法院裁判案件的依据，但是其相关规定可以作为法官说理部分的观点，实质是法院审理案件的思路与裁判尺度。《九民纪要》要求人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条条第一款和《合同法司法解释（二）》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。九民纪要更强调要在考量保护法益、法律后果、交易安全等因素基础上，依据民法总则、合同法司法解释（二）的相应条款慎重判断强制性规定性质。

（二）“强制性规定”性质之识别标准

规范是指可以针对不特定对象反复适用的规则。效力性强制规范，是指该规范直接决定合同的效力，违反该规定，会导致法律行为归于无效。管理性强制规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。立法、司法上区分这两类规范的意义在于，只有违反效力性强制性规定的合同才不具有法律效力，限缩无效合同的范围，以达到鼓励交易、维护经济秩序之目的。

对于如何识别效力性强制规定与管理性强制规定，有学者给出了判断标准：（一）法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；（二）法律法规未明确规定违反强制性规定的法律后果的，但违反该规定将导致违背公序良俗的，也可认定该规范系效力性规范。（三）违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。（四）根据以上标准难以判断强制性规范的性质时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性规范。司法实践中，也有不少案例采纳该观点。例如，在本文分析的超能公司与成自泸公司土地租赁合同纠纷案中，法院认为《暂行条例》第四十四条之规定并没有直接否认若未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准签订的划拨土地租赁合同的效力，且根据该条例第四十五条规定，在满足一定条件下，划拨土地亦是可以出租的，该条规定表明，对划拨土地出租的行为，法律法规不是一律禁止，而是要求对其进行管理规范。再如，在陈宝山、王刚与刘作会租赁合同纠纷一案中，法院认为未经批准而将划拨性质的土地使用权出租的，应由相关土地管理部门依法处理，但暂行条例并未规定该行为无效，禁止出租的规定系管理性规定，而非效力性规定。

三、出租划拨土地行为的法律分析

（一）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的立法目的是加强对城镇土地的管理

《合同法》第五十二条第五项属于引致条款，其本身并不能判断合同的效力，而应当通过与规范某一行为的法律强制性规定结合来判断合同的效力。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院于1990年5月19日针对城镇国有土地使用权出让和转让等行为发布的行政法规，从其第一条“为改革城镇国有土地适用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例”的规定来看，该法的核心立法目的是为加强国家对土地的管理，因此第四十四条、第四十五条是国家为了加强对土地的管理所制定的管理性强制规定。在广州市华忆百货有限公司与广州汇普商业发展有限公司及广州市华忆百货有限公司海珠分公司租赁合同纠纷一案中，广东高院采纳了此种观点。

（二）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并未规定出租划拨性质土地导致合同无效的法律后果

《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情形外，不得转让、出租、抵押。”该法第四十五条规定了满足一定条件的情况下，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，可以出租。从《暂行条例》的规定，可知划拨土地并非一定不能出租，在履行相应行政管理审批程序后法律也允许出租。虽然《暂行条例》规定了违法出租划拨土地的法律后果，但并未规定未经批准出租划拨土地会导致合同无效。例如，在上文引用的案例中，二审法院认为《暂行条例》并未否认出租划拨土地的合同的效力，也未引致到其他关于出租划拨性质土地效力的条款，因此《暂行条例》第四十四条关于禁止划拨土地出租的规定系管理性强制性规定。

（三）出租划拨性质土地并未损害国家利益及社会公共利益

法益是指法律所保护的利益。划拨土地使用权是使用者无偿取得的土地使用权，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条禁止出租系为了保护土地使用权出让金，该条保护的法益应是避免国有土地使用权出让金的流失。未经行政审批情形下出租划拨土地确实会导致国有土地使用权出让金流失的风险，但《暂行条例》第四十六条规定了该行为的法律后果，即没收非法收入，并根据情节处以罚款，该规定足以给行为人造成威慑，使其忌惮不利后果而慎重行事，能防止国有土地使用权出让金流失，且即使行为人违反规定擅自出租划拨性质土地，也应由相应的土地管理部门依法处罚，不应简单认为土地租赁合同无效。同时，国家利益是国家在整体上具有的政治、经济、安全利益，擅自出租划拨性质土地并不必然损害国家利益。例如，在陈良忠与中国人民武装警察部队苏州市消防支队土地租赁合同纠纷一案中，终审法院认为行为人出租涉案划拨土地的行为并非绝对损害国家利益或者社会公共利益，涉案租赁合同应认定为有效。

（四）否定出租划拨性质土地合同效力不利于保护交易安全　　　　

交易安全是指保护相信具有交易性质的法律行为成立并生效的交易主体的信赖。交易安全体现法的秩序价值，保护交易安全原则是民法的基本原则。本文引用的超能公司与成自泸公司土地租赁合同纠纷案中，超能公司为了建设加油站与成自泸公司签订了土地租赁合同，超能公司具有承租土地并愿意支付租金的意思表示。后由于建设加油站未获审批，超能公司以案涉土地系划拨土地为由主张租赁合同无效并要求退还租金、保证金、赔偿损失。超能公司的逻辑似乎是，交易对超能公司有利则认可合同效力，若交易对超能公司不利，就根据《暂行条例》第四十四条之规定主张合同无效，这显然是违背诚实信用原则的。若法院判定第四十四条之规定系效力性强制性规定，从而认定合同无效，反而不利于保护交易安全、不利于鼓励交易。因此，当行为不违反公序良俗也不损害国家利益、社会公共利益，但相关规范未规定违反该规定的效力时，为维护秩序、鼓励交易、保护交易安全，不应认定为效力性强制性规定。

四、未经审批出租划拨性质土地的合同效力

合同法第五十二条第（五）项通过引致到其他法律、行政法规的强制性规定来否定合同效力，实现了私法与公法对行为评价的一致性。但是国家强制干预应有一定的限制，即只有违反效力性强制性规定的民事法律行为才无效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并未规定在未经审批情况下出租划拨性质土地会导致合同无效的法律效果，且从该规定的立法目的以及所保护的法益来看，其第四十四条之规定应为管理性强制性规定。因此，本文认为未经审批出租划拨性质土地的合同并不因违反上述规定而无效。

参考文献：

［1］参见（2019）闽02民终1211号、（2017）粤06民终12032号、（2016）鲁01民终2885号、（2018）湘01民终857号、（2010）渝二中法民终字第2258号、（2016）浙01民终4098号、（2014）成民终字第4401号、（2016）粤03民终6961号、（2019）川10民终301号、（2017）渝03民终1957号、（2014）粤高法民二申字第108号、参见（2016）苏05民终6840号民事判决书。

［2］王轶，董文军　：《论国家利益》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。

［3］王利明：《论合同效力的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。

［4］丁南，贺丹青：《民商法交易安全论》，载《深圳大学学报》（社会科学版）2003年第6期。