侯珊幂，绵阳仲裁委员会秘书处仲裁秘书

一、案情简介

申请人甲公司与被申请人乙公司于2016年12月19日签订了某电商平台运营合作协议，约定合作期限为2016年12月19日至2017年12月18日，甲公司应向乙公司支付平台保证金20万元。2016年12月23日，申请人甲公司按照合同约定向被申请人乙公司转账支付平台保证金20万元。因被申请人乙公司自身原因，并未完成前述运营合作协议约定的电商平台项目的组建。2017年12月14日，申请人甲公司与被申请人乙公司签订《备忘录》一份，载明：原签订合作协议已到期，乙公司需退还甲公司保证金20万元人民币，双方约定：一、乙公司承诺半年之内退还甲公司保证金20万元人民币；二、逾期未退，王某（系乙公司法定代表人）愿意承担个人股权相应比例（50％）的保证金退还。该《备忘录》有乙公司法定代表人王某签名并加盖公司印章。2018年6月14日，被申请人乙公司向申请人甲公司退还平台保证金10万元，因剩余10万元一直未退，申请人甲公司根据前述运营合作协议中约定的仲裁条款，向绵阳仲裁委员会提交书面仲裁申请，请求裁决乙公司和王某退还逾期未退的保证金10万元。本案的争议焦点在于被申请人乙公司应退未退的10万元是否应由被申请人乙公司和王某共同承担退还责任。

二、不同意见

第一种意见认为，本案中双方签订的《备忘录》明确约定如果乙公司逾期未退还保证金，王某愿意承担50％的保证金退还义务。王某在《备忘录》上签字确认的行为，属于债务加入，根据《备忘录》的约定，王某仅对乙公司应当向申请人退还的剩余10万元保证金中的5万元向申请人承担清偿责任。这种观点也是本案仲裁庭的意见。

第二种意见认为，双方《备忘录》中关于王某愿意承担50％的保证金退换义务的约定，应当视为乙公司应当退还的保证金中50％部分的退还义务已经转移给王某，该约定构成债务转移，因此申请人只能向甲公司主张5万元，向王某主张5万元，属于按份之债，不能要求二被申请人承担连带清偿责任。

第三种意见认为，《备忘录》中所指的保证金归还义务是乙公司的，王某不是债务人，关于王某承担50％归还义务的约定属于第三人代为履行，王某没有向申请人履行债务的情况下，申请人只能向乙公司主张权利。

三、案例评析

前述三种意见涉及债务加入、债务转移和第三人代为履行三种理论，实践中容易混淆适用，下文中笔者将对这三组概念进行区别。

（一）法律依据不同

我国目前没有关于债务加入的直接规定，通说认为，债务加入是指新的债务人加入原有的债权债务关系中，由新的债务人与原债务人一同承担该债务。债务加入亦称并存的债务承担。

债务转移的法律依据是《合同法》第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，在债务转移的情形中，原债务人退出了债权债务关系，由新的债务人承担该债务，也叫免责的债务承担。

第三人代为履行的法律依据在于《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

（二）构成要件和债务承担主体不同

债务加入需要第三人明确表示自愿承担债务人的债务，债务人以及债权人是否同意该第三人加入债务，不影响债务加入的成立。此种情况下，债务承担主体包括原债务人和加入债务的第三人，如果出现违约，债权人享有自主选择权，可以按照约定选择向原债务人或者加入债务的第三人主张违约责任，亦可同时主张由原债务人和第三人承担责任。

债务转移的构成，需要债权人明确表示同意债务人将债务转移至第三人，原债务人退出原债权债务关系。债务转移形成了新的合同关系。债务转移导致了合同主体的变更，转移前的合同关系消灭，转移后的合同关系产生。第三人即债务受让人成为合同主体和当事人。债务承担主体仅仅是新的债务人，如果出现违约，债权人只能向新的债务人主张违约责任。

第三人代为履行则是由债权人与债务人达成协议即可，该协议不需要第三人明确表示同意，债务承担主体仍然是原债务人，第三人没有加入债权人与债务人的合同关系，第三人不是合同的义务人，只是代为履行的义务人，第三人不履行债务的，原债务人应当承担违约责任，债权人也只能向原债务人主张违约责任。合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

第三人代为履行与债务加入或者债务转移的主要区别在于：一方面，无论是债务加入还是债务转移，债务的承担人均成为合同的主体，而第三人代为履行中的第三人并未成为合同当事人。另一方面，在债务加入或者债务转移关系中，如承担债务的人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人可以直接向承担债务的人主张违约责任，但在第三人代为履行关系中，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债权人只能向原债务人主张权利。

（三）小结

本文首段提到的案例中，当事人在协议中关于“逾期未退，王某愿意承担个人股权相应比例（50％）的保证金退还”的表述，结合王某在该协议上签字的行为，应当认定构成债务加入，原债务人没有退出原债权债务关系，本案中第三人承担债务人的部分债务，但对债务人的全部债务，第三人并不承担连带责任。加入债务的第三人应当按照约定承担其债务，因原债务人尚欠债权人10万元，因此原债务人应当向债权人支付该款，加入债务的第三人应当对于该款中50％的部分（即5万元）承担清偿责任。

值得注意的是，本案中加入债务的第三人所承担的责任与保证责任不同。根据《担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务加入的情况下，如果债务人在债务履行期间届满后仍未履行债务的，债权人即可向原债务人或者加入债务的第三人主张违约责任。而在保证的情形中，如果债务人在债务履行期间届满后仍未履行债务，在保证期间内，债权人可以向保证人主张保证责任。另外，在一般保证的情形中，保证人还享有先诉抗辩权，即债权人未先行向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，不得向保证人直接主张保证责任。还有一个区别在于，原债权债务合同与保证合同存在主合同、从合同的法律关系，而第三人加入原债权债务的情形下，并不存在主从合同之分。保证法律关系的合法成立应基于当事人的明确约定或法律的明文规定。本案中《承诺书》内容并不含有债务人不履行债务时由其承担保证责任的意思表示，而是一种单方承诺的部分债务加入行为。

四、相关案例

（一）债务加入相关案例

2011年12月20日，高新管委会与新王龙公司签订合同，收购新王龙公司资产，总收购费用为5600万元。2012年5月7日，高新管委会与兴邦公司签订合同，约定高新管委会将其已收购的新王龙公司资产转让给兴邦公司，转让价格为3600万元。2012年6月12日，高新管委会（甲方）、兴邦公司（乙方）与新王龙公司（丙方）签订一份《补充合同书》，约定乙方从银行完成贷款后十个工作日内，将1000万元按本合同签订时银行同期贷款利率计算利息并从1000万元中抵扣后支付给丙方。高新管委会已向新王龙公司支付了4600万元收购费用，尚欠1000万元。三方《补充合同书》签订后，兴邦公司以高新管委会至今未能帮助其完成银行贷款为由，未向新王龙公司履行付款1000万元的义务。

新余高新技术产业开发区管理委员会与江西新王龙实业有限公司合同纠纷再审民事裁定书　［（2018）最高法民申1720号］认为，本案的争议焦点在于案涉《补充合同书》的性质属于债务转移还是债务加入。债务转移产生原债务人脱离债的关系的法律后果，将实质性影响债权人的利益，需要债权人明示同意。本案中，《补充合同书》仅约定兴邦公司从银行获得贷款后十个工作日内将1000万元支付给新王龙公司，并没有高新管委会因此而脱离案涉债务关系的表述，故二审判决认定《补充合同书》性质上属于债务加入而非债务移转，有相应的事实和法律依据，高新管委会据此仍应向新王龙公司履行案涉付款义务。

（二）债务转移相关案例

田玲琼和案外人刘孝军于2004年10月21日向王祥祯借款28万元，后两人向王祥祯偿还了6．5万元，剩余21．5万元至今未付，另外田华林将其对田玲琼的2．1万元债权转让给王祥祯。2009年8月，田玲琼和案外人刘孝军两人与王祥祯、酒泉奇林房地产开发有限公司约定，由酒泉奇林房地产开发有限公司直接将工程款中的23．6万元支付给王祥祯。2009年8月8日，田玲琼向酒泉奇林房地产开发有限公司出具23．6万元的收据交给王祥祯，王祥祯于同日向田玲琼出具收到23．6万元收据的收条1张，王祥祯将收据交给酒泉奇林房地产开发有限公司后，酒泉奇林房地产开发有限公司法定代表人高世祥及股东田华林、吕东辉同意挂账并在收据上签名确认。2010年8月，酒泉奇林房地产开发有限公司分三次向王祥祯付款10万元，剩余13．6万元至今未付。

再审申请人酒泉奇林房地产开发有限公司与被申请人王祥祯、田玲琼债务转移合同纠纷申请再审民事裁定书［甘肃省高级人民法院（2014）甘民申字第721号］　认为，关于奇林公司向王祥祯为给付的行为性质问题。以王祥祯和田玲琼、刘孝军借款法律关系为基础，从奇林公司负责人在田玲琼出具、王祥祯持有的收据上签字同意挂账的行为看，奇林公司支付10万元的行为具有第三人奇林公司代为履行或承担借款债务的表象，但综合分析奇林公司欠田玲琼工程款、田玲琼欠王祥祯借款、田玲琼出具的收据交王祥祯、王祥祯出具收到收据及原手续作废的条据、王祥祯将收据交奇林公司、奇林公司负责人在收据上签字同意挂账、奇林公司曾支付王祥祯10万元及双方认可的工程款清单记载的内容等事实，再结合王祥祯的诉讼请求及庭审中有关债务承担的主张，三方的一系列行为更具有借款关系债务人田玲琼与第三人奇林公司协议，并经债权人王祥祯同意，田玲琼将负王祥祯的债务转移给奇林公司的特征，其实质是奇林公司承担田玲琼所负王祥祯债务后，田玲琼与王祥祯之间债权债务关系消灭，奇林公司与田玲琼之间23．6万元债权债务关系消灭。据此，二审认定本案存在债务转移法律关系并无不妥。

（三）第三人代为履行相关案例

某建设工程施工合同纠纷仲裁案中，申请人向被申请人主张其欠付的工程款，被申请人抗辩称本案债务已经转移至案外人，并出示了申请人、被申请人与案外人签订的《工程款代付协议书》作为证据。仲裁庭认为，被申请人与申请人、案外人ｘｘ国际酒店有限公司签订的《工程款代付协议书》，内容是为了解决申请人与被申请人之间工程款支付问题，当事人约定由案外人ｘｘ国际酒店有限公司代被申请人向申请人支付拖欠的工程款，但申请人与被申请人之间并未达成被申请人退出涉案工程款债权债务关系的合意。虽然案外人成都ｘｘ旅游集团于2015年3月12日向被申请人出具《承诺函》称由其承担ｘｘ国际广场项目今后一切的债权债务及经济纠纷，但没有证据显示该事项取得了债权人的同意，因此被申请人的债务没有转移。综上，《工程款代付协议书》实质是当事人双方关于由第三人向债权人履行债务的约定，被申请人关于涉案工程款的债务并未转移，根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，由于案外人ｘｘ国际酒店有限公司作为第三人未按照《工程款代付协议书》的约定向申请人清偿拖欠的工程款，其履行债务不符合约定，被申请人作为债务人应当向申请人承担违约责任，故涉案工程款应当由被申请人承担。

五、裁判规则总结

（一）债务转移与债务加入

债务转移对债权人具有较大风险，一般要有债权人的明确同意才能予以认可。除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思。债务转移必须经债权人、债务人和第三人（债务受让人）三方的同意。任何一方不同意，债务转移无法成立。一般需债务人与第三人之间达成转让协议并经债权人同意或由债权人、债务人与第三人三方达成协议。债务转移形成了新的合同关系。转移前之合同关系消灭，转移后的合同关系产生。债务转移导致了合同主体的变更，第三人即债务受让人成为合同主体和当事人。

债务加入则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。债务加入是债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务，即第三人承担的债务与原债务应具有同一性。严格地讲，债务加入并非债务主体变更，而是增加债务人的人数。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。

债务转移涉及到原债务人脱离原债务关系，则作为债权人权利的放弃就必须明示，因此第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的。在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，为保护债权人利益，除协议中文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，一般应推定为不免除原债务人的履行义务，应视为债务加入。

（二）债务转移与第三人代为履行

在债务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替债务人的合同地位。在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。因此，如果当事人在合同中虽然使用债务承担的表述，但并没有使原合同当事人发生变化，应当属于第三人代为履行。

一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应认定为债务承担，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行，多数情况下是第三人向债务人作出的代偿承诺，并不是明确向债权人作出的，债权人在得知后只是表示同意或并不表示反对。

如何判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行关键要看以下两个方面。一是是否经过了债权人的同意。在第三人代为履行的情况下，债权人与债务人之间的债权债务关系并没有发生变化。第三人可单方表示代为履行债务或者与债权人或债务人达成代为履行债务的协议，无须征得债权人的同意；若第三人不履行或者不适当履行时，债权人仅能向债务人主张违约责任，而不能向第三人主张违约责任。而在债务转移的情况下，第三人取代了原债务人，成为新债务人，原债务人脱离了债务关系，第三人即新债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人仅能向该第三人即新债务人主张违约责任，不能向原债务人主张违约责任。由于不同债务人的偿债能力不同，债务人的变更会给债权的实现带来风险，因此债务转移需要经过债权人明确同意。而且，这种同意是指债权人对债务转移本身的同意，即对第三人成为新的债务人、原债务人不再对被转移部分的债务承担责任的同意，而不能仅是对第三人代为履行债务的同意。二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。第三人代为履行只要求债权人与债务人有约定，并不要求第三人与债务人之间有约定，但债务转移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确的约定，因为在债务转移的情况下，第三人不履行或者不适当履行债务要向债权人承担责任，而在第三人代为履行的情况下，第三人不履行债务无须向债权人承担责任。而且，这种债务人与第三人就债务转移的约定，是指第三人同意由其取代原债务人或者加入合同关系成为了债务人，而不是仅同意代为履行债务。