蔡竣，重庆中钦国彦律师事务所律师

摘要：不可抗力与情势变更都是公平原则下对合同利益进行调整的规则，二者既有交叉又有区别。本文从两例分别被认定为不可抗力、情势变更的“非典”疫情引发的合同纠纷着手，基于对不可抗力的构成要件及其与情势变更的联系与区别、二者的法律效果进行分析之基础上，认为不可抗力比情势变更对合同履行造成的障碍更严重，若“新冠肺炎”导致合同不能履行，应适用不可抗力相关规则；若继续履行合同会导致显失公平或不能实现合同目的，应适用情势变更规则，当事人可诉请法院变更或解除合同。

关键词：新冠肺炎；不可抗力；情势变更

2019年底，武汉爆发新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情。本次疫期恰逢春节假期，相较于2003年“非典”疫情的传播速度更快、感染人数更多，直接影响住宿、零售、餐饮、娱乐及旅游等服务行业。为防控疫情，全国逾30个省（市、区）启动了突发事件一级响应，相关疫情防控措施能够有效阻止疫情传播扩散，但也将对经济造成一定冲击。从法律角度而言，本次疫情会对合同履行产生较大影响，合同一方当事人可能以新冠肺炎疫情导致合同难以履行为由要求合同相对方减免责任。例如，因受疫情或政府限制复工措施影响，导致承租人企业无法正常生产经营的，企业要求出租人减免租金。企业主张减免租金的法律依据何在？有部分人认为应适用不可抗力规则，亦有部分人认为应适用情势变更规则。此次“新冠肺炎”疫情与“非典”疫情较为相似，而“非典”疫情属于不可抗力还是情势变更，彼时法院判决存在争议。鉴于此，对“新冠肺炎”疫情引发纠纷的法律适用究竟为何，有必要进行探讨。

一、案情简介

【案例一】2002年9月26日，新世纪公司与郭某签订了租赁合同，郭某租用新世纪公司房屋用于经营酒店，合同期限为2003年3月14日至2008年3月13日。2003年4月“非典”来袭，酒店按照政府有关部门要求停业抗击“非典”，停业五个月。停业期间的租金郭某未支付给新世纪公司，新世纪公司遂诉至法院要求郭某支付租金。法院认为，“非典”是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力。

【案例二】2002年1月1日西关居委会与李某签订租赁合同约定，西关居委会将莱州市客运宾馆的房屋租赁给李某经营，租赁期限自2002年1月1日至2004年12月31日。2003年在其经营过程中，遇到“非典”疫情，当时莱州市公安局下发文件，从2003年4月份到10月份不准其他宾馆接待客人。李某遂少支付了“非典”期间两个月租金。后双方因为纠纷诉至法院，西关居委会要求李某支付“非典”期间的两个月租金。法院认为，“非典”疫情，是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，李某租赁的宾馆停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围，因此适当减免租赁费符合情势变更原则。

相似的案情，不同法院却适用不同的法律规则进行裁判，而这不同答案所带来的法律效果对合同双方当事人的影响也截然不同。“新冠肺炎”与“非典”造成的影响相似，各地政府大都要求各类企业在一定期限前停产停业。为此，明晰“新冠肺炎”的法律性质对于正确适用法律平衡合同各方当事人权益，实现实质公平至关重要。鉴于争议主要集中在不可抗力与情势变更之间，故本文仅对这二者进行分析。

 二、不可抗力的构成要件及其与情势变更的联系与区别

（一）不可抗力的构成要件

 《中华人民共和国民法总则》第180　条第2　款及《中华人民共和国合同法》第　117　条第　2　款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”，可知构成不可抗力须同时满足三要件：在主观方面无预见可能，在客观方面无法避免客观情况的发生，在发生后无法克服。三个标准互为联接，缺一不可，这样的判定标准显得过于严苛，并且具有十分强的抽象和概括性，不利于司法实践的具体应用。但是，法律的适用本是解释的过程，抽象性的规定为法官解释法律留下了空间。

 1、不能预见

不能预见，即合同当事人在订立合同时无法预见异常客观情况的发生。在预见主体上，考虑预见主体的认知能力和知识水平，采用一般社会公众的判断标准。在预见时间上，应以缔约时为准。对于合同当事人在合同中约定了不可抗力条款且对不可抗力的具体类别进了列举的情形下，若合同履行过程中发生该情形，是否可以认为当事人已经预见到了该异常情形，从而主张该异常情形不构成不可抗力呢？本文认为，合同中的不可抗力条款系对未来不确定情况发生时的一种风险分担机制，并非表明当事人能够准确预见某种异常客观情况的发生。例如有观点认为，主观上的“预见”可分两类：其一，属于根本不能预见的客观现象；其二，属于不能准确预见的客观现象。然而对于不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异。在预见对象上，通常是指突发异常情况，主要有自然灾害，如洪水、火山喷发、地震等；政府行为，如政策、法律和行政机关发布的政府规章、行政命令等；社会异常事件，如战争、罢工等。

2、不能避免及不能克服

不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生。对“不能避免”的识别，目前实践中主要从两方面考察：一方面，事件的发生具有客观性，即发生了异常客观情况且客观情况对合同履行产生影响，在因果关系上要求该事件是导致合同履行受阻的直接原因。客观情况对合同履行的影响某种程度上决定着免责的大小。另一方面，要求当事人尽到勤勉履约的义务，即采取了一切措施后仍然无法避免该事件的发生。不能克服指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服，并因此而致合同不能履行。确定不能克服要考察当事人的注意程度，即“必须是该事变已经绝对无法克服，或者该事故之克服极端艰难棘手，应用到司法实践中，即要求“已尽全力仍无丝毫办法克服，对其影响产生或扩大无法阻挡”。

（二）不可抗力与情势变更之联系与区别

不可抗力与情势变更都是在民法公平原则下调整合同利益的方式，二者既有联系又有区别。不可抗力与情势变更相同之处在于，二者均是无法预见的事件、均是在合同履行期间、都能产生解除合同的法律效果。区别在于：一是不可抗力一般导致合同不能履行，包括全部不能、部分不能和迟延履行。而情势变更通常并不要求合同达到不能履行的程度，合同即使仍然处于能够履行的状态，但若继续履行对一方当事人显失公平或不能实现合同目的，则应根据公平原则适当调整以平衡合同各方的利益。情势变更倾向于在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标是公平和公正。如在上文所述李某与西关居委会案中，由于政府疫情管控造成租赁合同不能履行期间的经济损失客观存在，并且该异常事件在订立合同时无法预见也不属于商业风险，为平衡合同当事人之间利益以实现公平公正，法院强行适用情势变更酌情减免因疫情防控不能使用租赁物期间的房屋租金。实际上政府采取的疫情防控措施致使李某根本无法使用租赁物，客观上导致不能履行合同，可以适用不可抗力规则对因疫情防控导致合同不能履行期间的租金全部或部分免除，但法院适用情势变更原则对该期限内的租金酌情减免，更多的体现对公平正义的考量。二是不可抗力是法定免责事由，只要成立即发生免除或者部分免除责任的效果，而情势变更情况下，若主张调整合同利益必须请求法院作出裁判。

通过以上比较可以看出，不可抗力强调因客观因素致使合同遭遇重大的履行障碍，而情势变更则偏向于对合同的利益状态进行调整，如何判定应该根据该事件对合同的影响来确定。　　　　　　　　

 三、法律效果分析

 不可抗力不仅仅是免责事由，根据不可抗力对合同履行造成的影响大小，产生的法律效果有所区别：其一，造成合同完全不能履行。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任”。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如被采取隔离、居家观察等行政紧急措施或者因疫情防控需要致使特定标的物（非种类物）被政府征收，导致合同履行客观不能的，应免除当事人的责任。其二，造成合同部分不能履行。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”，可知因不可抗力致使不能实现合同目的是法定解约权的一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方可以协商解除，如果对方认为仍有履行之必要，则也可以要求实际履行。其三，造成一方迟延履行合同义务的。合同生效后履行完毕前发生不可抗力导致一方迟延履行合同义务，应免除迟延履行一方的违约责任，符合法律规定的解除条件的，可以解除合同。如因疫情期间隔离、交通管制等造成无法在合同约定的交货期限交付货物，应免除债务人迟延履行的责任。应注意的是，在当事人迟延履行合同后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人已构成违约，任何人不得因不法行为而获得利益。

情势变更是合同成立后履行完毕前发生了当事人订立合同时无法遇见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可请求人民法院变更或解除合同，该制度规定在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条。发生情势变更后，当事人有权变更或解除合同，但只能通过人民法院行使权利，受不利影响的一方当事人无权自行行使。如在上述李某与西关居委会案中，双方当事人因疫情防控停业期间租金支付诉至法院，法院适用情势变更规则对租赁合同的内容酌情变更，适当减免租金。但民法以意思自治为核心，受不利影响的一方合同当事人可以提出进行协商，重新划分合同权益，若双方协商一致可以变更或解除合同，符合公平原则。

四、“新冠肺炎”疫情之法律适用思考

不可抗力与情势变更，难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带。不可抗力属于法定免责事由，而情势变更属于合同履行原则，前者的意义更多在于违约责任的落实，后者重在进行利益调整。判断“新冠肺炎”疫情及其相关紧急措施是构成不可抗力还是情势变更时，不应拘泥于对法律条文的规范分析，而应将该事件置于整个案件履行进程中，关注其对合同履行情况的影响。

（一）“新冠肺炎”疫情不可抗力规则适用

新冠肺炎作为一种新型传染病，传染性强、传播迅速。政府为防止疫情扩散采取了一系列控制疫情的非常态紧急措施，如延期复工、隔离、交通管制、居家观察等。疫情的爆发以及为控制疫情采取的紧急措施是当事人在订立合同时不能预见的，且到目前为止也无针对性的治疗办法，此外，强制隔离等措施客观上会限制公民自由。若新冠疫情以及为防控疫情采取的紧急措施导致合同不能履行的，适用合同法关于不可抗力的规定处理。不能履行包括完全不能履行、部分不能履行以及迟延履行。例如，在本文引用的新世纪公司与郭某租赁合同纠纷案例中，郭某租用新世纪公司的房屋用作酒店的经营场所，但在租赁期间发生“非典疫情”，政府强行通知停业，导致租赁合同不能履行，且非典疫情无法预见、不能避免、不能克服，构成不可抗力，郭某不用支付因疫情防控被迫停业期间的租金。不可抗力造成合同完全不能履行的，根据不可抗力对合同履行阻碍的大小，全部或部分免除未履行义务一方的责任；不可抗力造成合同部分不能履行的，即合同在客观上仍可能履行，但合同目的无法实现，可以采用通知或起诉的方式解除合同，当事人可以免除部分不能履行的责任；若不可抗力造成合同当事人一方迟延履行合同，应免除迟延履行一方的违约责任，符合解除条件的可以解除合同。

（二）“新冠肺炎”疫情之情势变更规则适用

不可抗力与情势变更都是规范发生无法预见的风险时对合同利益的调整，二则存在重叠，但适用产生的法律效力不同致使不得不对二者进行区分。“新冠肺炎”疫情引发的合同纠纷之法律适用，除考察事件本身性质外，还应重点考察其对合同履行的影响。从对合同履行造成的障碍来说，情势变更比不可抗力程度较轻。当“新冠肺炎”疫情或因疫情防控采取的相关行政紧急措施并未直接造成合同不能履行，但继续履行对一方显失公平或者不能实现合同目的，应适用情势变更。在大多数情况下，“新冠肺炎”疫情并没有直接导致合同不能履行，而是使合同订立时的客观情况发生变化，对合同履行造成很大的间接影响，继续履行对一方明显不公平。例如由于“新冠肺炎”疫情影响导致人流量大幅减少，影响买方销售货物，买方就不能基于与卖方的买卖合同主张适用不可抗力从而解除合同，但如果继续履行合同会导致合同目的不能实现或者对买方显失公平，买方可适用情势变更诉至法院请求法院变更或解除合同。

   参考文献：

［1］李文龙、张国力：《新冠肺炎疫情与非典疫情的对比及对中国经济的影响》，载《第一财经日报》，2020年2月5日。

［2］刘友华、陈兆彬：《论合同法中的情势变更原则》，载《湘潭师范学院学报（社会科学版）》，2005年第2期。

［3］（2018）晋04民终2272号民事判决书。

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［5］韩世远著：《合同法总论》，法律出版社　2004　年版。

［6］刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，《法学研究》，2000年第　6　期．

［7］谭启平：《不可抗力与合同中的民事责任承担——兼与罗万里先生商榷》，《河北法学》2002年第3期。

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