周高彦，绵阳裁委员会仲裁员，四川睿桥律师事务所律师

内容摘要：司法裁判过程中价值判断与法律裁断的碰撞、法律效果与社会效果的统一之间的矛盾必然存在，解决这对矛盾依然是要坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法原则。若用法律原则替代具体的法律规定而绕道去对一方过度保护，则会影响法律规范的社会指引作用，从而产生新的不公平现象。除非有悖于公序良俗，那么恶意抗辩或主张是不能修正无效合同的效力的。

关键词：无效  抗辩  救济

一、两则案例引发的思考

近日笔者在最高人民法院裁判文书网上阅读到一则裁判文书，新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2019）最高法民终347号。该案就合同效力认定说理如下，合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上,华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。亦即认为恶意抗辩合同无效不予支持，直观的理解就是无效合同因主张无效一方存在恶意抗辩，其恶意抗辩不能被支持。相反，合同为有效合同具有法律效力。

不由得让人又回想起不久前闹得沸沸扬扬的西安闻天科技实业集团有限公司与李琛茹确认合同无效案，该案一审西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初2519号判决书认定，闻天公司在该案起诉前仍未取得商品房预售许可证，故双方签订的认购合同应为无效合同。一审判决一出，舆论口诛笔伐，认为一审法院是对强势房产商的不当保护。该案二审西安中院(2018)陕01民终8145号判决书毫无悬念的否定了一审判决，认为：首先，李琛茹在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。亦即同样认为恶意主张合同无效不予支持。

两则案例的共同点均在于，一方当事人主张或抗辩合同因违反法律规定的效力性强制性规定无效，或法律与司法解释的明文规定无效，而裁判机构则基于合同交易背景，以价值衡量作为判断基点，以诚实信用法律原则作为裁判依据，如果认定合同无效，则认为主张或抗辩合同无效一方会获得不正当利益或超出合同预期更大的利益，其恶意抗辩或主张不能得到支持。由此衍生，是否会得出无效合同的效力可因一方当事人的恶意抗辩或主张，其效力而得到修正为有效合同呢？

二、无效合同不因一方恶意抗辩或主张而修正其效力

无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。无效合同的认定经历了从宽到严的历程①。《合同法》颁布之前，受计划经济及行政管制的影响，大量合同被依据部门规章、地方性法规、规范性文件而确认为无效合同，一定程度上制约了对市场交易的保护。《合同法》颁布后，鼓励交易和保护财产安全的主旋律将无效合同的认定压缩到较为狭窄的空间。目前无效合同认定的依据主要是《合同法》第五十二条，《民法总则》第一百五十三条之规定以及相关司法解释之规定，如《合同法司法解释（二）》第十四条，《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第一条，《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第一条第二款，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条等。相应的，违反前述规定的合同效力是否又可因一方违反重大义务且恶意抗辩或主张而修正其效力，不受前述法律对无效合同的认定规则，从而被认为是更好的保护财产安全和市场交易呢？

（一）对合同效力作出认定是裁判机构的法定职权

合同有效无效对当事人请求救济之请求权基础影响甚大，合同效力的认定应当是裁判机构题中应有之义。《中华人民共和国仲裁法》第十九条第二款规定，仲裁庭有权确认合同的效力。我国民事诉讼法及其司法解释虽未明确审判庭对合同效力的认定，但最高人民法院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号《会议纪要》若干问题的请示之答复》（2009年9月25日[2009]民二他字第21号）中明确，债务人未对不良债权转让合同的效力提出异议，但案件的事实和相关证据情况能够引发人民法院对不良债权转让合同效力产生合理怀疑的，人民法院可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力。最高人民法院的司法观点也认可：对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。如最高人民法院（2014）民一终字第277号，凤凰县国土资源局与湖南德夯电力有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书中明确人民法院应依职权主动审查合同效力。故而，对合同效力的审查认定是仲裁庭和审判庭的法定职权，必须在查明事实的基础上，明确认定争议合同的效力，对认定的合同效力和当事人主张的合同效力不一致时进行有效释明，继而作出正确的裁判。

（二）恶意抗辩或主张并不能修正无效合同之效力

所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。恶意，为故意中之严重者②。作为最严重的故意，它不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：（1）必须是直接的故意；（2）行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视；（3）行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或主要目标者不在此限。恶意抗辩通俗讲就是不怀好意的抗辩，以损害对方权益使自身获得相对较大利益的防御③。

1.恶意抗辩或主张与合同效力并无直接的因果关系

合同有无效力依据的是法律规定来对其构成要件进行判断分析，绝对无效的合同自始没有法律约束力，即便争讼双方未主张对合同效力进行确认，裁判机构也必须依职权认定其为无效合同，法律对其不予保护，如违反性道德的合同等。相对无效合同其合同效力自欠缺的生效要件齐备后其合同当然有效，如承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，其建设施工合同因承包人在工程竣工前取得相应资质而补正了合同效力，其合同有效（《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第五条）。又如《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条后句，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

民事诉讼上的主张，是指当事人举出事实、彰显权利、表达法律观点的诉讼行为。其目的是让自己的私权行为产生的效果得到法律的最大化保护④。而抗辩的特点在于，其目的是对抗原告的诉讼请求，对原告主张采取的一种积极防御方法；其内容不会超过原告诉讼请求所涉争议范围；与原告的诉讼请求之间是一种“相互否定、非此即彼”的关系；其核心是否定或减损原告的主张，力争自身利益最大化⑤。即便当事人一方存在重大违法行为，其抗辩或主张合同效力，也只是基于自身利益最大化原则作出的救济路径选择。其合同效力的有无，取决于抗辩方或主张方陈述的事实和所举的证据是否符合合同无效的构成要件，而并非是依赖于抗辩或主张一方的善意与恶意（亦即重大违法行为等）。即决定合同效力有无的是当事人之间意思表示一致所形成的法律行为的构成要件是否符合有效合同的规定，反之亦然。故此，所谓的恶意抗辩或主张与合同的效力有无并无直接的因果关系。

2.用恶意抗辩或主张修正无效合同效力是用价值判断取代法律裁断

对弱者的保护和对违法者的惩罚是自然正义的体现，当正义的天平发生失衡时，拨正失衡的天平是裁判者心证不自觉的追求。当案件事实摆在裁判者的面前，具有违法的一方因其自身的违约或违法行为而导致的法律行为无效反而能获得更大的利益，这是任何理性人在道德层面都认为是不能接受的，何况还要以法律的名义来保护他们的权益，相对应的一方因此而反受其害。价值的考量与法律的裁断发生剧烈的碰撞，让裁判者深陷困惑而不自觉的偏向对非违法或违约一方的价值考量，用极尽可能的法律原则说理，而偏离对法律具体条文的适用，以法律原则绕过具体法律规定，作出对违法（违约）一方亦即恶意抗辩或主张一方否定性的裁判。

在（2019）最高法民终347号案件中，根据一审、二审查明的事实，华诚房地产公司与铁建大桥工程局双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。二审法院在说理中，以《民法总则》第五条自愿原则，《合同法》第六条、《民法总则》第七条诚实信用原则，《合同法》第八条合同严守原则进行论述，进而否定华诚房地产公司与铁建大桥工程局双方对《招标投标法》第五十五条的违反。同时创设了一项合同无效认定的行政前置程序，亦即依据《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”认为本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。即相关行政部门对招投标违法活动的行政处理结果作为认定招投标合同是否有效的依据。诚然，如投标人全部都是中标人圈定的围标人，又何来利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉呢？故该案二审法院首先认定合同有效，再以法律原则否定具体法律条文的适用，有倒果为因之嫌。其实质是裁判者心证中已经预先树立了对非恶意抗辩一方的利益保护，用价值判断取代了法律裁断。

同理，在(2018)陕01民终8145号案件中，其一审法院(2018)陕0116民初2519号判决以《商品房买卖合同纠纷解释》第二条为法律依据认定案涉合同为无效合同，应当说适用法律正确，并无不妥之处，当不属错误判决。但法律的正确适用，在基于一定的社会背景情况下，其直观的判决结果所引发的社会效果可能并不能得到普罗大众的认可，故而背负巨大社会舆论的二审法院不得不另寻路径而让裁判结果符合社会预期，避免再次陷入社会舆论口诛笔伐的漩涡之中。自然能够用到的就是用法律原则取代法律具体条文规定的方法，用《民法总则》第七条诚实信用原则回避《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条的具体规定，以价值判断取代了法律裁断。梁慧星教授在《裁判的方法》一书中就法律适用阐述道，两个法律规定，如果一个属于原则性条文，一个属于具体规定，则应当优先适用具体规定，只在无具体规定时才能适用原则性条文如诚实信用原则。故而前述两案的说理和法律适用并不能做到以理服人⑥。

3.无效合同救济原则同样可以达到对合同双方的利益保护和平衡

无效合同并非不产生任何法律效果，只是不发生当事人所预期的法律效果，即不发生合同履行的效力，但返还财产、缔约过失责任、行政处罚等法律后果仍会发生。一种观点认为，依据《合同法》第四十二条、第四十三条之规定，无效合同的救济，对合同无效负有责任的一方应当向另一方承担的是缔约过失责任，赔偿范围仅包括因合同不成立、被撤销或无效而导致的直接损失，包括缔结合同所产生的损失，如差旅费、尽调费等直接损失，不包括间接损失，即信赖利益的损失自然小于合同有效情形下违约责任赔偿的履行利益损失。主流观点认为对缔约过失责任的赔偿范围包括了间接损失赔偿⑦，即完全性利益的赔偿，若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益，可能远远超过履行合同所产生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。最高人民法院在深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案（2016）最高法民终802号判决书中肯定了这一观点⑧。即认为，鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿。其判决书中说理部分阐述道，当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的，如合同尚有报批可能，且相对人选择自行办理批准手续的，可以由相对人自行办理报批手续，并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。

再则，针对无效合同的救济，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这里的损失应当包括信赖利益、维持利益与履行利益的损失，由有过错方赔偿对方或按照与有过失原则进行责任承担符合双方利益的平衡与保护。如房屋买卖合同被确认无效后，房屋差价损失应当由过错方予以赔偿，或按照双方过错大小进行确定。《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第三条进一步明确了建设工程施工合同无效后过错赔偿的原则。该条规定道，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。在（2019）最高法民终347号判决中，二审法院对合同双方的责任进行了认定和划分。即认为，本案中，华诚房地产公司作为招标人，明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标，最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》，亦存在过错，应负次要责任。如顺此逻辑，依据《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第一条认定该合同无效，双方按照各自过错承担相应责任似乎更为妥当。相反，以有效合同为基础，让主要过错方华诚房地产公司承担严格责任下的违约责任，而负有次要责任的铁建大桥工程局未有责任承担，似乎又明显违反公平原则，殊值妥当。故而，无效合同的救济原则已足以平衡合同双方的利益保护，无须以一方存在恶意抗辩或主张，用法律原则来修正合同的效力，过度保护另一方的利益，又导致法律适用上产生新的公平偏颇。

三、存在法律具体规定前提下不能用法律原则去替代

在(2018)陕01民终8145号判决书中，该案二审判决不但引用了《民法总则》第七条诚实信用原则进行裁判，而且还引用了该法第一百五十三条关于民事法律行为效力认定的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。亦即闻天公司与李琛茹签定的商品房预售合同，虽然闻天公司未取得商品房预售许可证，违反了《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条规定，但违反该条规定并不导致该合同无效。如此的理解确实有些让人烧脑的感觉，试想换一种场景假设，如果案涉房屋价格暴跌，买受人李琛茹主动请求法院确认案涉合同无效，法院又以此理由坚持认定合同有效，保护出卖方闻天公司的利益，那么裁判机构还能够置身于舆论的漩涡之外吗？结论不言自明。自《民法通则》第五十八条第一款第五项、《合同法》第五十二条第五项、《合同法司法解释一》第四条、《合同法司法解释二》第十四条之规定以来，对无效合同违反的法律法规强制性规定进一步限缩，但司法解释所规定的效力性强制性规定和管理性强制性规定却如一对法学幽灵，在面对纷繁复杂的现实生活中并未如楚河汉界般清晰明断。在具体案件中，裁判者认为应当否定合同效力时，就认为违反的是效力性强制性规定，反之亦然。故而，《民法总则》第一百五十三条之规定放弃了《合同法司法解释二》第十四条中确立的效力性强制性规定和管理性强制性规定区分，应当视为彻底否定了司法解释的错误。但随之而来的又是，该条但书如何为裁判提供实质性的指引，正如(2018)陕01民终8145号判决书中虽然引用了该条作为裁判的依据，但在通篇裁判文书的说理中依然是围绕《民法总则》第七条为主旋律，而对该条但书的论述或说理未曾染指，似无法做到以理服人之处⑨。

因此，《民法总则》第一百五十三条对民事法律行为无效认定应当视为一条原则性规定，当其他法律法规对合同无效有明确具体规定时，应当首先适用其他法律法规的规定，只有在其他法律法规对合同无效没有规定时才能适用该条规定并进行充分说理。如刊载于《最高人民法院公报》2014年第5期的（2013）民申字第675号案件其裁判要旨明确指出，出卖人轩宇公司未取得商品房预售许可证明，与买受人孙海涛订立的商品房预售合同，应当认定无效。由于无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价，因此买受人所签订的合同不受法律保护，该合同的风险应由买受人自行承担。该案即适用《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条具体规定作出的裁判。否则以法律原则取代具体法律条文规定进行裁判，有架空或变相废止法律具体条文规定之疑，如架空或变相废止《招标投标法》第五十五条、《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第一条第二款，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条等，产生有法不依而导致法律适用上出现新的不公平后果出现，实不足可取。由此也将可能造成以结果为导向的倒果为因裁判思路，违背以事实为依据、以法律为准绳的裁判原则。

四、结语

无效合同的生存空间在当下已经被压缩到非常狭窄的范围，当法律行为违反具体法律无效规定时，自不具有法律效力，是法律对其后果的正确评价。若无效合同具备了有效合同的构成要件，其病态得到救治，效力自得到修正而产生有效法律后果。恶意抗辩或主张系当事人对自身权利维护的一种路径选择，并非合同效力的构成要件之一，自不得因一方的恶意抗辩或主张而修正无效合同之效力⑩。但价值判断与法律裁断的碰撞、法律效果与社会效果的统一之间的矛盾必然存在，解决这对矛盾依然是要坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法原则。无效合同的救济原则已经能够满足对合同双方当事人的利益平衡和保护，无须以法律原则替代具体法律规定绕道去对一方的过度保护，而破坏法律规范的社会指引作用，产生新的不公平现象，除非有悖公序良俗。

注释：
① 王利明:《合同法研究（第一卷）》，中人民大学出版社2002年11月第1版，第628页。
② 杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期，转引自奚晓明主编《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第636页。
③ 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第441-444页。
④ 刘丹:《民事诉讼主张的类型化分析——以当事人的诉讼行为为视角》，载河南财经政法大学学报2016年。
⑤ 奚晓明主编《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第636—637页。
⑥ 梁慧星:《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第40—41页。
⑦ 崔建元:《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年5月第1版，第359—363页。
⑧王泽鉴:《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版，第95页。崔建元:《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年5月第1版，第369—373页。
⑨ 陈甦主编《民法总则评注》，法律出版社2017年5月第1版，第1092—1095页。
⑩ 李永军:《合同法》，法律出版社2010年6月第3版，第349—350页。

参考文献：
[1] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中人民大学出版社2002年11月第1版。
[2] 杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。
[3] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版。
[4] 刘丹：《民事诉讼主张的类型化分析——以当事人的诉讼行为为视角》，载河南财经政法大学学报2016年。
[5] 奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版。
[6] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版。
[7] 崔建元：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年5月第1版。
[8] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版。
[9] 陈甦主编《民法总则评注》，法律出版社2017年5月第1版。
[10] 李永军：《合同法》，法律出版社2010年6月第3版。