仲裁研究
交易习惯的认定和适用
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谢德琼,绵阳仲裁委员会仲裁员

交易习惯是商品经济社会中经过长期实践,沉淀下来的在交易主体之间反复适用的规范交易行为的非正式制度。其特点具有长期性、反复性、习惯性、合法性。由于交易习惯广泛存在于各行业、各领域,甚至长期合作的商事主体之间,对交易的安全、便捷、效率有着非常重要的作用,因此,法律把交易习惯作为合同订立、成立、履行、解释等的方式和内容之一。司法和仲裁程序中,交易习惯是法律事实,正确认定和适用交易习惯,不仅关系着当事人在具体案件中的合法权益,也关系着某具体交易习惯是否得到法律肯定的评判,故探讨交易习惯的举证、认定、适用是司法和仲裁实务界的应有之责。本文,拟从交易习惯的认定和举证方面来谈认识体会,分享同仁们,供商酌。

一、交易习惯在合同法中的体现

纵观合同法,交易习惯在我国合同法中对合同行为的规范作用主要体现在合同订立的方式、合同成立的时间、合同履行内容、合同终止后义务、合同条款解释等方面,兹分析如下:

(一)交易习惯可为合同订立的方式。合同法第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该条规定承诺可以按照交易习惯的方式作出。合同订立的程序包括要约和承诺,承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。承诺意思表示应当以明示方式作出。根据交易习惯作出的承诺意思表示,须是行为,且这种行为须是能判断受要约人作出承诺的行为。例如,某汽车公司急需零部件,向某供应商发出要约,要求购买某模具工装产品,供应商收到购买要约后,遂按照汽车公司提供的技术参数和图纸开发制作模具,根据交易习惯,汽车公司提供模具技术参数和图纸的行为,可以认定为向供应商作出了承揽定作模具的承诺。目前合同法对沉默或者不作为能否构成承诺意思表示,没有进行规定。笔者认为,如果双方长期的交易习惯已经把沉默当做承诺的行为,则应当允许沉默的交易习惯成立承诺的行为。例如,汽车公司向供应商N次发《采购订单》,载明:如对订单有异议,请于5日内提出,逾期未提异议,视为供应商确认订单。某一次交易,订单中没有载明对订单的异议期,供应商收到汽车公司订单后,没有提出异议,那么在订单规定的期限届满后,根据交易习惯,供应商对《采购订单》向汽车公司做出了承诺的行为。

(二)交易习惯可为合同成立的时间。合同法第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条确认了交易习惯可作为承诺生效的依据。承诺生效时合同成立,即合同成立的时间是承诺实际生效的时间。承诺生效,合同成立,承诺不生效,合同不成立。关于承诺的生效时间,我国合同法基本采纳了大陆法系到达主义观点,认为在承诺的通知到达要约人支配的范围内时承诺才能生效。根据前文所述,承诺的方式不唯有通知的明示方式,行为也可以成为承诺的方式,故交易习惯行为之发生也可成为合同成立的判断标志。例如,合同法第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”现实的客运合同中,经常是旅客先上车,后买票,根据此交易习惯,承运人允许旅客上车,即客运合同成立。 

(三)交易习惯可为合同的履行内容。合同法第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条规定交易习惯可以作为合同附随义务。合同法第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条规定交易习惯在合同条款约定不明确时作为补充履行的内容。关于合同附随义务,台湾学者王泽鉴认为:“债之关系在其发展的过程中,基于诚实信用原则,依其情事,尚会发生各种义务”“ 此类义务,并非如给付义务之自始确定,而系随着债之关系的发展,于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为,以维护相对人之利益,于任何债之关系(尤其是契约)均可发生,固不受特定债之关系类型之限制也”,因此,附随义务是随着交易关系的发展而不断变化的,难以固化,当事人很难事先在合同中具体约定。当事人只有遵循诚实信用原则,根据交易习惯,履行通知、协助、保密等附随义务。合同法61条把交易习惯作为合同内容约定不明时当事人履行合同内容的依据,合同内容包含质量、价款、报酬、履行地点、履行方式等。在长期的经济交往中,这些合同内容基本固定化和事前预知。即使当事人约定欠缺或不明确,也可以根据交易习惯确立一个公平合理的标准而对合同内容进行补救。不过,某些特别条款和专门条款,法律难以补救,只能靠当事人自己的补充协议约定,不能通过交易习惯确定。例如,仲裁协议条款,只能通过当事人的补充协议确定,而不能以交易习惯来确定管辖内容。

(四)交易习惯可为合同终止后的义务。合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”该条规定交易习惯可以作为合同终止后义务。合同终止后义务多数不是合同直接规定的义务,而是基于诚实信用原则和交易习惯而产生的义务,旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。例如,供应商对汽车公司提供的模具技术参数、质量标准等模具信息,在双方购销合同终止后,根据交易习惯,供应商仍应对模具的数据、信息、工艺流程进行保密,直至保密期限届满或汽车公司同意公开、转让等。

(五)交易习惯可为合同条款的解释根据。合同法第125条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”该条规定了交易习惯可作为合同解释的根据。在合同文字或条款的含义发生歧义时,按照习惯和惯例的含义予以明确,其合理性和正当性在于:当事人之间若存在交易习惯的,则通常当事人对这种习惯都知晓并遵循,即除非有相反的约定,一方总是信赖对方会依习惯而行为,因此习惯在一定条件下可作为确定当事人内心意思表示的依据。习惯解释与文义解释、目的解释、整体解释等一起构成合同解释方式,在合同解释体系上有不可忽视的地位。

二、交易习惯的认定及举证责任

合同法解释(二)第7条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该司法解释对交易习惯认定和举证责任作了规定,为司法和仲裁在实务中正确适用交易习惯指明了方向。

(一)交易习惯的认定

关于交易习惯的认定,学术界众说纷纭、莫衷一是。笔者仅从上述司法解释意义来分析交易习惯的认定。

1、交易习惯的性质

其一, 交易习惯是市场交易主体在进行市场交易活动, 实现财产流转时形成的行为规范,不是指风俗习惯、社会礼仪等与交易行为无关的行为习惯。其二, 它能够对交易当事人的财产权利与义务关系进行规范与约束。其三,交易习惯属法律事实中的行为事实,含有当事人的意思表示。

2、交易习惯的构成要件

一是交易行为发生在某一区域、某一行业、或者当事人之间。由于交易习惯是在特定地区或行业反复实践而被广为知悉并普遍遵从,或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则,因此,在不同地域和行业领域甚至不同的当事人之间,交易习惯呈现出多元化。例如,既有全国性的某一行业里的交易习惯,也有某一局部区域内就某一行业里的交易习惯,还有当事人之间长期形成的若干个交易习惯。二是当事人事前知道该交易习惯的存在。习惯是不断重复而形成的,交易习惯是交易活动中, 反复实践或普遍通行而形成的,所以当事人在从事交易活动中对该交易活动的交易习惯应当知道。三是交易习惯具有长期性、反复性。这是交易习惯最明显的特点。如果不具有长期性和反复性,则不能称为习惯,更不能称为交易习惯。四是不违反法律禁止性规定和社会公序良俗。这是对交易习惯的法律价值评价。禁止性规定是指法律命令当事人不得为一定行为之法律规定,当交易习惯违反法律禁止性规定和公序良俗时,法律对此种交易习惯不予认可。如建设工程合同,现实中大量存在分包、转包现象,但因与法律禁止性规定相冲突,因此虽然众所周知且反复、长期存在的交易行为法律不会评判为合法的交易习惯。

3、交易习惯的认定

不同行业、不同地域、不同当事人之间、同一当事人不同商品交易都存在各样交易习惯,这就使交易习惯具有多元化的特性、形态各异。首先, 对交易习惯的认定要根据不同的案件具体分析,准确确定交易习惯所涉及的地区、行业、类型、形态、是否在案涉当事人之间曾经存在。不能把A行业的交易习惯用于B行业;不能把C地区的交易习惯用于D地区;不能把甲乙当事人之间的交易习惯用于丙丁当事人的交易习惯;也不能把已经过时了、不再使用的交易习惯作为当前的交易习惯。其次,需要对案涉的交易习惯熟悉和了解。只有了解案涉当地、当时及当事人过往的交易习惯,才能确定当事人之间真实的交易习惯内容。再次,根据合同订立目的、保护交易安全旨要来认定交易习惯。

(二)交易习惯的举证

交易习惯属于法律事实,在诉讼或仲裁程序中,法律事实的举证除非法律有明确规定的情形外,一般由提出主张的当事人一方举证。合同法解释(二)遵循了诉讼法关于举证责任的一般规定:“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任”。由于交易习惯是非正式文本制度,存在于交易行为中,不仅当事人举证困难,法官或者仲裁员在证据认定上亦有一定困难,特别是当事人举出相互冲突的交易习惯证据时。为此,笔者体会如下:一是按照当事人双方订约时理解的习惯来认定;二是一般地域习惯与当事人所在地域习惯发生冲突时,应当以当事人所在地域习惯优先;三是地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突时,应当以当事人之间的交易习惯为准;四是咨询行业协会,参考行业交易习惯确定案涉争议的交易习惯。

交易习惯作为非正式法律制度,对市场经济繁荣起着重要作用,不仅规范和约束当事人的交易行为,也是法院和仲裁机构公正、公平处理案件的依据,因此加强研究交易习惯理论,无论是对经济发展还是法治建设都有重要意义。

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