牛仙，绵阳市中级人民法院法官助理

摘要：随着市场经济的飞速发展，人民生活水平普遍提高，许多家庭逐步具有了购房的能力。现今人们收入的提高、银行和开发商合作推出的各种购房优惠等，使当下的房地产行业分外繁荣，迸发出勃勃生机。但过犹不及，由于房价井喷式地上涨，为了维护社会的和谐稳定，政府出台了相应的限购、限贷政策以保障民生，在利益的碰撞中，为规避政策获得利益，就出现了借名买房现象。借名买房现象是时代的产物，基于房地产行业投资的高收益，或使用出名人名义购房价格更加便宜，或隐匿不正当资产，或单纯为规避限制而购买住房等原因，借名买房现象在中国当代的法治体系下有继续蔓延的趋势。但由于目前我国法律对此尚无直接规定，基于个案中借名买房的不同动机和目的，法院应对策略和裁判思路也不统一，因此在司法实践中情况十分复杂。本文从（2014）东民初字第12479号郭某等与郭某某所有权确认纠纷案中入手，本案一审法院判决原告胜诉，第三人不服，提起上诉进入二审，二审法院维持了一审判决，第三人申请再审也被驳回，本案宣告终结。笔者十分支持法院的判决理由和判决结果，此案经过三级法院三次审理，表现出法院对此问题坚定不移的审案思路，因此笔者谈谈对借名买房问题的看法，以期为权利人防范此类法律风险提供一些自己的建议。

关键词：借名买房，借名协议，合同效力，物权归属

一、案情简介

原告郭某、高某是被告郭某某之父母，第三人宋某是被告郭某某之妻。原告因退休打算买一套房子安享晚年，但开发商发现二原告均已退休，原则上不能按揭贷款。于是二原告与被告达成口头协议：二原告借被告名义购买房屋，并办理抵押贷款，全部费用由二原告支付，房屋登记在被告名下，原告实际享有房屋所有权，待房屋贷款结清后，被告协助二原告进行过户转移登记。现贷款已经结清，房屋所有权登记在被告名下，争诉房屋由二原告接收并一直使用，但被告未按约进行转移登记。原告的诉讼请求为：被告协助原告将房产所有权转移登记至二原告名下。被告称：涉诉房屋实为二原告所有，只是登记在郭某某名下，但因为过户税费比较高，且郭某某是二原告唯一的儿子，即使登记在郭某某名下，也不影响二原告使用，郭某某认为没有必要过户至二原告名下，故未予配合。本案双方当事人对涉诉物权无诉争，但第三人提出异议：因为她和被告刚离婚，而诉争房屋是被告与第三人婚姻关系存续期间购买，因此认为该房屋为夫妻共同财产，如果过户登记将侵害其合法权益，因此认为不应过户登记。

二、案情分析

笔者认为，本案有三个争议焦点：首先在于双方当事人之间的借名买房协议是否合法有效？其次在于原被告的口头协议能否认定存在借名买房的法律关系？房屋是否属于被告与第三人的夫妻共同财产？下面笔者将结合案情简要分析这三个争议焦点。

（一）借名买房协议是否有效

“借名买房合同是具有完全民事行为能力的出名人与借名人，为了方便借名人购买房屋，经过协商，双方达成一致意见，将借名人购买的房屋登记在出名人名下，进而签订的合同。本案是典型的借名买房纠纷，双方当事人对借名买房协议的效力存在不同意见。原告与被告认为借名买房纠纷属于合同纠纷，应当参照合同纠纷处理，且借名买房协议是原被告双方经过平等协商下对私权利自主处分后达成的契约，应该合法有效。

但本案第三人认为借名买房行为是代理行为，由原告委托被告以被告的名义与开发商进行交易达成购房目的，又由于开发商知情，所以是显名的间接代理行为，但购房行为涉及物权登记属于与人身有重大关系，不能代理，只能亲自实施，又因为借名行为规避限贷政策，所以借名买房行为应属无效情形，由此产生的借名买房协议也应当无效。

笔者支持借名买房协议属于无名合同的观点。因为原被告之间的借名买房协议是双方当事人的意思合意，符合合同的构成要件。借名买房行为可拆分为出名人与借名人之间的借名行为和出名人与第三人之间的购房行为，所以借名买房协议实际上是三方主体签订的借名协议和购房合同。但笔者认为其不属于现行合同法制度下的有名合同，可以用无名合同调整此类法律关系。正如台湾学者认为：“未为法律所明文当成一个规范模式加以规定的契约，纵使其在生活上已定性化的予以应用也非学说上说称之有名合同”。因此，当事人在不违反法律、行政法规的前提下，可以依意思自治原则自主决定订立15种有名合同之外的其他合同，而借名买房协议符合无名合同的构成要件，所以将借名买房协议定性为无名合同是有理有据的。

从司法实践分析，各级法院面对借名买房纠纷倾向于使用“合同纠纷”和“物权纠纷”为案由，表明了其性质是“给付之诉”与“确权之诉”。所以法院在解决借名买房纠纷时，也是以合同法相关规定处理借名买房协议，参照无名合同规定适用于借名买房合同，虽然我国不是判例法国家，但法院的处理习惯也对解决借名买房纠纷有着十分重要的影响。

在本案中，第三人辩称借名买房行为是代理行为，由原告委托被告以被告的名义与开发商进行交易达成购房目的，又由于开发商知情，所以是显名的间接代理行为。笔者认为：代理是代理人以他人名义实施法律行为，或者以自己名义实施，法律后果归被代理人承担。而在借名购房中，出名人仅出借自己的身份信息，出名人自己并未付出太多实际行动，而由借名人直接与房屋出卖人进行交易，法律后果由出名人承担，但事后可按约定内部追责。所以借名买房行为与代理行为只是相似但不可等同。

在本案中，第三人辩称借名行为规避限贷政策，所以此案借名买房行为属于无效情形，所以此借名买房协议也应当无效。笔者分析如下：

从法理上分析如下：本案借名买房行为符合《民法总则》第143条关于民事法律行为有效的规定。首先，行为人具有相应的民事行为能力。本案原告与被告是完全民事行为能力人，可以从事合法的民事活动并有能力承担相应的法律后果。其次，双方当事人意思表示真实，无欺诈、胁迫、重大误解和显失公平情形。本案原告因年老退休，导致不能享有贷款优惠，在当时两老夫妻的经济条件下，最好的办法就是规避银行相关的限贷规定，利用被告的身份购房，以减轻经济压力。此借名协议是双方当事人真意的表达，也是对双方权利义务的自主约定。最后，内容合法。本案双方当事人达成合意，规避银行的风险控制体系，它们不属于国家的法律、行政法规，所以合法。而原告在这种背景下借儿子名义买房也并没有违背公序良俗。因此，本案当事人的借名买房行为合法有效，借名买房协议也是有效的。

从情理上分析：本案二原告的购房动机是安享晚年，和老伴共度天伦之乐，而不是恶意隐瞒财产和掩盖非法目的，他们为了能更加优惠地拥有一套属于自己的住房，在经济压力之下，只能借被告名义购买房屋并登记在被告名下，而内部约定由原告享有所有权且由原告实际居住使用，所以这种权宜之计纯属无奈之举，而此时如果认定合同无效是不太符合情理的。因此基层法院，二审法院，甚至高级法院也认定该借名协议合法有效。在这种立场下，法院已经开始谨慎适用无效借名协议的相关条款，尽可能地使合同有效。

（二）原被告的口头协议能否认定存在借名买房的法律关系

第三人认为：原、被告之间没有书面的借名买房合同，仅仅是原被告双方内部的口头约定，而购房行为涉及房产的物权归属，牵涉价值重大，因此口头协议不能认定原被告双方当事人之间存在借名买房的法律关系。被告认为：虽然原吿当时是口头协议借自己名义买房，但因为与原告系父子母子关系，具有法律上和道德上的亲属关系，自己是二原告唯一的儿子，基于血缘关系和信任关系才未与原告签订借名买房书面协议，所以应当认定存在借名买房的法律关系。

笔者认为：如果当事人之间已经签订了书面的借名买房协议，那么肯定能认定存在借名买房的法律关系。关键在于没有书面的“借名买房协议”时应如何认定呢?在中国今天的人情社会和国民法制素养普遍不高的背景下，借名买房以口头约定成为常态。目前我国对借名合同尚无明确规定，马强学者认为其为无名合同，应当参照无名合同的规定适用，因此无需必须为要式合同。笔者认为，为了更好地保护真正出资人的利益，赞同借名买房合同是无名合同，非要式合同的观点。

“从大量案例的判决结果分析，法官一般是通过购房款的支付、购房合同，入住手续原件由谁持有，房屋的居住情况等事实来推定。故这种由法官根据证据，结合案情进行自由心证的判断就容易导致裁判结果的不统一。”如果一方当事人主张存在借名买房的口头协议，而另一方当事人主张是借钱买房时，应当结合其他证据相佐证。如果前者能够出具各种缴费清单，实际居住情况，证人证言等证据，形成了一条严密的证据链，就可以认定存在借名买房的法律关系，房屋所有权就应该属于前者所有，否则可以支持后者的诉讼请求。

本案中，一方面认定借名买房协议属于无名合同，非要式合同，因此口头协议并不必然导致借名买房法律关系的不存在，所以可以结合其他证据佐证进行综合认定。另一方面，本案原告提交的证据十分充分：第一，2006年8月5日，原告与开发商签订《保利蔷薇苑认购书》，交付定金2万元。第二，同年8月8日，二原告以被告郭某某名义与开发商签订《商品房预售合同》，开发商在《签约审批表》上标注“此客户郭某某为原认购人高某之子”。第三，自2007年至2009年，原告先后分5笔汇入被告银行账号共计37万元，用于偿还房屋贷款，有转账记录且被告与第三人均认可。第四，原告以自己的名义办理有线电视等物业手续，并交纳相关费用。第五，自房屋交付至今，都由原告居住使用，而被告与第三人有自己的住房，从未在争诉房屋中居住。以上证据足以形成一条证据链，可以证明该房屋是由原告出资购买并由自己居住使用。

综上所述，原告为购买到心仪的住房付出了诸多实际行动，从最开始的《保利蔷薇苑认购书》，到后期的《商品房预售合同》都可以表明原告参与了购房活动，且处于积极主动的地位，而被告却没有做出明显行为。房屋的居住使用情况也从侧面表现出是原告为生活养老而购房，与被告和第三人无关。再结合被告认可和其他证据佐证，足以证明原被告之间存在事实上的借名买房法律关系。

（三）房屋是否属于被告与第三人的夫妻共同财产

第三人认为：59万元的首付款是二原告直接汇入保利房产公司，原告也曾向被告郭某某转账37万元，但被告并未直接用于偿还贷款，而是将此37万元提现，贷款其实是由被告郭某某的工资(夫妻共同财产)还贷。被告郭某某与第三人宋某于2006年3月1日登记结婚，被告于2006年8月8日签订《北京市商品房预售合同》，离婚的时间是2014年4月4日，还清贷款的时间是2014年6月16日，可以看出诉争房屋是在被告与第三人婚姻关系存续期间购买，贷款绝大部分是由郭某某、宋某以夫妻共同财产进行偿还。从时间上分析，那么首付款的59万元可以看作是长辈对晚辈因被告与第三人结婚而给予的无偿赠与，且《上海浦东发展银行职工个人住房担保借款合同》及被告郭某某的还贷明细称，该借款合同抵押共有人处有第三人宋某的签字，那么此诉争房屋应认定为被告与第三人的夫妻共同财产。

原告与被告认为：赠与首付款59万元无任何事实依据，系第三人单方面假想，二原告与被告均明确否认此事。二原告用被告郭某某的名义购房、贷款，后陆续向被告郭某某转账共计37万元用于偿还被告购房贷款，并向被告郭某某转账39.8万元用于提前偿还购房贷款，现房贷已经结清，也已经将贷款金额全数支付给被告郭某某。郭某某有权根据自己的意愿决定用哪笔财产偿还银行贷款。对于第三人宋某在抵押共有人处签字，是因为当时已经与宋某结婚，按照我国婚姻法的相关规定，银行的贷款手续必须有宋某签字，所以该签字不能说明其是房屋的所有权人。

本案法官对争议焦点的观点如下：金钱是一般等价物，并非特定物，二原告已经将所有的购房款支付给了被告，由被告直接按揭还款，并无不当，所以不支持第三人所称：房贷是被告用其个人工资偿付。关于第三人认为59万元首付款是二原告对被告和第三人赠与的意见，由于二原告和被告均不认可，且第三人亦无其他证据佐证，所以该意见也不支持。现仅有第三人在住房担保借款合同中共有权人处签字的证据，不能得出诉争房屋是被告和第三人的夫妻共同财产的结论。前述已经证明了借名买房关系的存在，所以法官认为原告才是真正的出资人，应由原告取得该物权。

笔者十分支持法院的判决，很明显第三人的诉求无证据支撑，都是自己的猜测且不符合常理与法理。根据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”原则，第三人主张59万元的首付款系无偿赠与，却无足够的证据与理由佐证，因此应承担举证不能的法律后果。至于原告直接支付给被告的37万元和39.8万元，是用于偿还被告前期垫付的贷款，金钱作为一般等价物，目的在于流通，被告有权自主决定用自己的某项财产偿还贷款，所以被告提取前述转账金额，而用另外的财产偿还贷款不影响借名买房关系的存在，原告仍然是事实上的出资人。笔者认为，本案只是在借名人与出名人内部之间出现纠纷，因为不涉及外部第三人主张权利，所以在合同有效情况下，可以直接按照合同约定认定诉争房屋权属由借名人享有。因为原告已经证明自己是事实上的出资人，如果由被告获得物权，那么相当于原告血本无归，而被告与第三人不劳而获，此极端明显有违公平正义原则，所以为了避免出名人的不当得利，也应该认定由原告取得争诉房屋物权。

本案中第三人辩称自己对借名行为不知情，主张借名协议不存在或无效，且因为其在贷款买房时曾在抵押登记上签字，因此自己应当是房屋权利人。笔者认为贷款抵押需要出名人配偶签字是因为婚姻法规定，配偶一方处置夫妻共同财产时需要另一方知情并同意，否则会构成无权处分，因此为了避免后续纠纷，才要求第三人签字。由于借名人的事实物权优先于出名人的法律物权，因此在被告为非权利者的情形下，其配偶更不可能是权利者，因此也就更谈不上夫妻共同财产了。

三、思考建议

房子作为民生的重要组成部分，至今仍是大多数家庭奋斗的目标，由于房价居高不下，为保障民生，稳定经济秩序，国家和地方相继出台了各种调控政策，购房压力与日俱增。于是借名买房应运而生，其作为物质社会的产物，无非是当事人规避限制以谋取利益。解决借名买房纠纷，应结合实际情况，综合分析，以偏概全，一概而论都是不恰当的。为尽量避免产生争议，有必要完善借名买房行为的相关条款。

首先，借名人签订借名协议前，应充分了解出名人的人品、信用状况等，选择最值得信任的人; 其次，就算血缘关系很浓和信任关系很深，也一定要订立书面的借名买房协议，最好有不相关的第三人见证; 再次，借名协议内容一定要合法，规避限制不等于违反法律、行政法规，违反公序良俗。再者，借名人即实际出资人应尽可能地全程参与购房活动，以取得和保存较多的原始凭证，例如转账记录，预购合同等。最后，在过户条件成就时，一定要及时请求出名人协助办理过户登记，消除事实物权与法律物权相分离的危险状态。

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