作者：周高彦，四川睿桥律师事务所律师，绵阳仲裁委员会仲裁员

内容摘要：商事仲裁作为替代纠纷解决机制之一，具有专家性、效率性、契约性等优点而受到市场主体纠纷解决的青睐。但新近认为商事仲裁诉讼化色彩愈来愈浓厚，批评之声此起彼伏，大有将商事仲裁与诉讼进行对立的姿态。笔者认为商事仲裁诉讼化并非洪水猛兽，应当用积极的观点去看待和运用商事仲裁与诉讼的相互借鉴，更好地推动和发展当下如火如荼的商事仲裁。

关键词：仲裁；诉讼化；借鉴

一、商事仲裁诉讼化的是与非

仲裁又称公断，指争议双方通过协议将争议提交第三者--公断人，由第三者对争议的是非曲直进行评断，作出裁决的解决争议方式。商事仲裁简称仲裁，因其契约性、专家性、保密性及效率性等优点而广受商事主体的青睐。在我国古代，诉讼一般理解为“狱”和“讼”，据《周礼·秋管·大司寇》的记载，“争罪曰狱”，“争财曰讼”。“诉”和“讼”长期没有连接使用，直到元代的《大元通制》才将“诉讼”连用。一般来说，民事诉讼是指作为平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间或者他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，向人民法院提起诉讼，请求人民法院通过审判解决争议，保护自身的合法权益的活动。二者作为纠纷解决机制具有悠久的历史。早期的商事仲裁发端于民间，威信来源于德高望重者的公断，对公断的履行决定了纠纷者的信用评价。故早期的仲裁调解率和自动履行率均较高，具有强烈的民间性和非程式化特点。而诉讼的产生，本质上是依靠国家强制力对权利受侵害者给予的公力救济，具有严格的程式化、法定化等特点。自英国国会于1697年通过仲裁法案正式承认仲裁制度以来，仲裁制度迅猛发展，早期裁决的自动履行也逐渐转化为需要依靠国家强制力来实现，仲裁程序也逐渐程式化，司法对仲裁的监督也开始强化，渐渐有了对商事仲裁诉讼化倾向的批判之声。

有观点认为，各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下，自主选择仲裁地以外的仲裁规则或自主确定仲裁地以外的仲裁程序法，而我国仲裁法及各地仲裁规则相对较为保守，仅允许当事人选择仲裁规则，未允许当事人选择仲裁程序法，即便当事人选择了其他仲裁规则也需经该仲裁委员会同意方可适用，故认为我国当下仲裁程序法律适用的选择过于严苛，违背了仲裁契约性的特点，具有明显的诉讼化倾向。还有观点认为，仲裁中的证据与诉讼中的证据是不同的，不能混为一谈。我国仲裁法第43-46条对证据制度的规定几乎是照抄照搬民事诉讼法中的证据制度，是用诉讼中严格的法定证明制度取代仲裁中的自由证明制度，诉讼化的倾向束缚了仲裁对证据的自由证明制度。

有观点还认为，我国仲裁法第13条关于仲裁员选任条件：从事律师工作满八年或曾任审判员满八年。这一条件虽然要求仲裁员具有丰富的诉讼经验，但这一要求也将让仲裁员对仲裁程序的把控不知不觉落入到诉讼“常规”中，这种缺陷也是导致商事仲裁诉讼化的一个原因。更有观点认为，司法监督过严也是导致仲裁诉讼化的原因，在仲裁程序中，法院的监督应以支持或协助仲裁为主，不得擅自扩大监督范围，法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。在要求仲裁像诉讼那样运作的情况下，法院就会对仲裁裁决进行严格的程序审查和实体审查，在仲裁庭的程序运作和实体决定不符合法院标准的情况下撤销或拒绝执行原本有效的仲裁裁决，会使得仲裁的一裁终局的效力处于一种不确定状态，当事人希望通过仲裁迅速、及时解决争议的合理愿望落空，仲裁的效益性被破坏，社会资源遭到浪费。更有甚者认为，仲裁员严格适用有关实体法的规定解决当事人之间的争议，违反了仲裁优于诉讼的优点——通过适当的衡平和妥协而获得个案的公正，即裁决的严格依法性也是诉讼化的一种趋势和表现。林林总总的批判之声不外乎认为诉讼侵蚀了仲裁这片净土，让商事仲裁沦为了诉讼的翻版，在纠纷解决机制上弊大于利。

二、用积极的姿态看待商事仲裁与诉讼的交融发展

田园牧歌诗意般的生活，以及最大化减少规则对自由的限制是人们的理想。小农经济社会案件和纠纷比较简单，所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易调查，也容易为社会大多数人理解，完全可依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断，无须职业训练也可以对案件事实作出基本正确的判断，并依据常识作出比较恰当也相当有效的“判决”。但必须指出，不需要法律职业训练并非意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人，裁判角色的扮演者总是年长者。工业革命的浪潮推动着社会急剧变革，专业化的分工愈来愈细密，纠纷解决机制当然不能幸免其中，法律活动职业化和专门化推动着仲裁和诉讼相互交融发展成为必然。

（一）自英国国会于1697年通过仲裁法案正式承认仲裁制度以来，仲裁纳入了司法的视野，又称之为准司法行为。仲裁裁决不再单单依靠当事人之间的信用评价而自主履行，在一方不履行仲裁裁决时，另一方可寻求国家强制力实现仲裁裁决。当仲裁裁决以国家强制力为后盾后，私力救济注入了公力救济的因素，民间性的属性烙印上了国家强制性的属性，正是仲裁裁决有了国家强制力的保证，促使仲裁发展更加快速。试问如果当事人获得的只是一份依靠道德评价而无国家强制力的裁决结果，在当下物流、信息流迅猛发展的社会中，法院尚在“执行难”漩涡中努力的现实下，还有哪一个市场主体单纯需要这样一个道德谴责式的裁决评判。正如全国人大法工委副主任王胜明所言，仲裁要有生命力，要继续发展，必须要有“两性”：一是要有“个性”。仲裁必须不同于调解、诉讼，否则不可能有生命力。仲裁必须有自己的特色，应当介于调解与诉讼之间，尽可能吸收调解和诉讼的长处。没有自己的特色，仲裁就没有生命力。二是要有“共性”。仲裁制度、仲裁规则各地可以略有区别，但基础必须一致，要有共性，否则仲裁不可能发展。讲个性是指仲裁与不同的纠纷解决模式相比，一定要有自己的个性，有个性才有生命力。讲共性是指各地的仲裁、中国的仲裁和国际仲裁一定要有共性，有共性仲裁才有发展，才能走向国际化。仲裁的个性需要仲裁机构、仲裁队伍、仲裁规则的保障，仲裁的共性更多地体现在仲裁规则之中。仲裁规则是仲裁生命力的保障之一，也是程序正义——看得见的正义的保障。各地仲裁机构对当事人间仲裁规则和仲裁程序的选择大都采取任意的姿态，力求保持当事人之间的契约性。如2015年4月1日起施行的北京仲裁委员会仲裁规则第二条第一项规定：当事人协议将争议提交本会仲裁的，适用本规则。当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定的，从其约定，但该约定无法执行或者与仲裁地强制性法律规定相抵触的除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由本会履行相应的管理职责。2018年10月1日起施行的上海仲裁委员会仲裁规则第四条第一项规定：当事人将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定的，从其约定，但该约定无法执行或者与我国法律规定相抵触的除外。经准许适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。完善的仲裁程序和规则是确保仲裁公正和生命力所在的重要保障，当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定，该约定的仲裁程序和规则由仲裁委员会履行相应的管理职责实属必要，否则以违背仲裁地或执行地强行法或公序良俗的仲裁程序和规则作出的裁决难以受到国家强制力的保护。认为仲裁程序和规则可以任意约定而不受限制，显然是希望仲裁一直停留在田园牧歌式的农耕经济时代的美好意愿。

(二)证据者，乃以某项事物或某项方法，发现待证事实之真相或确认当事人所主张事实之存在或不存在也。在人类社会漫长的发展过程中，证据制度也经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度三个阶段。所谓自由心证，是指对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。早期的自由心证，并不要求法官或裁判者公开他们的心证过程，这种不公开的过程导致了法官或裁判者心证自由的制约标准无从探寻，心证成为一种神秘和让人顶礼膜拜但又揣摩不定的产物，却又更多的让不少法官和裁判者缺乏了对制约的忌惮，给人一种无拘无束、天马行空的感觉。早期仲裁中的证据自由证明即类似于这种证明制度，裁判者并不公开心证的过程，以裁判者的威信和公信力替代心证的过程，当事人对裁决结果的服从不是仰赖于心证过程，而大多是对裁判者个人人格魅力的信赖，以诠释自身信用评价的高低。而发展到现代已达成共识的自由心证制度，并非法官或裁判者信马由缰式的主观臆断和随心所欲，受到的制约比早期的自由心证多得多，最为突出的一点即心证公开制度，包括心证过程公开、心证理由公开和心证结果公开。心证过程公开即裁判过程中裁判者审查证据、认定事实的所有程序都公开进行，从而使当事人和旁听者通过对程序正当性的认可进而对裁判结果的信赖。心证理由公开即裁判者在裁判文书中叙明依据证据而作出事实认定的理由，是心证公开制度的核心内容。心证结果公开即裁判者将裁判结果公之于众。仲裁过程和裁决结果虽然是秘密的，但现代仲裁对于仲裁纠纷当事人来说实质上也是一个心证公开的过程。仲裁庭裁判过程中审查证据、认定事实的所有程序按照仲裁规则的规定无疑均是对当事人公开的。心证理由在仲裁文书中公开，即依据证据而作出事实认定的理由较法院的判决文书有过之而无不及，更多的仲裁裁决文书中心证理由公开较法院的判决文书的心证理由公开更为详实和以理服人。裁决的结果虽不像法院裁判文书那样在互联网上公开，但并不妨碍裁决文书取得者让第三方进行评价。故认为诉讼化束缚了仲裁对证据的自由证明制度，这种观点停留在早期的自由心证阶段，其是用停滞的观点去看待仲裁对证据证明制度的推动和发展。仲裁对自由心证制度的吸取和发展与诉讼相互交融，而仲裁似乎较诉讼走得更远一些。

（三）西方法谚云：有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁。仲裁员的素养和质量决定了仲裁的质量，《仲裁法》第13条关于仲裁员选任的条件的规定，实质就是要求仲裁员具有较高的素养和专业知识，以及精通的法律技能。一定年限的法官和律师作为仲裁员当然具有天然的优势，法官本身就是争议居中判断的裁判者，律师是维护委托方合法权益的代理人，二者对于纠纷的解决均具有丰富的经验，能够准确把握各方当事人的诉愿和心理预期，恰如其分的居中调解或裁决，让裁决事半功倍，效率提升。当然，最高人民法院于2004年7月13日下发《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》后，实践中更常见的现象是离任法官被仲裁机构聘为仲裁员。对诉讼程序的谙熟是法官和律师的优势，这种优势也让该类仲裁员能够熟练的运用仲裁规则，驾驭仲裁程序，尤其是当事人之间选定的仲裁规则和仲裁程序非本仲裁机构的仲裁规则和仲裁程序的情况下，该类仲裁员能够运用对诉讼程序的丰富经验，较快的熟悉和准确运用非本仲裁机构的仲裁规则和仲裁程序。试问，一个民事法官或律师会将民事诉讼程序的相关内容带入到刑事诉讼的审判中去吗？答案肯定是否定的，在一个诉讼程序中，作为专业的法官和律师肯定只会依据相关的诉讼法进行相关的诉讼程序，而非牛头对马嘴。相应的，谙熟诉讼程序的法官和律师作为仲裁员，自然会轻车熟路的运用仲裁规则和仲裁程序驾驭仲裁案件。那种认为谙熟诉讼程序的法官和律师作为仲裁员会不自觉的将诉讼程序带入仲裁中，而导致仲裁诉讼化的认识较为片面。

（四）有权利就有救济。早期仲裁民间性及秘密性的特点，决定了裁决结果的私力救济性——即当事人依靠社会信用评价而自动履行。但近现代仲裁裁决结果已经赋予了国家强制力的保障，即一方不履行裁决义务，另一方可以请求国家强制力予以实现（法院强制执行）。对赋予公力救济性的仲裁裁决自然应当纳入司法监督的范畴，以确保其程序正当性和实体正义性。从诉讼对仲裁的监督趋势看，诉讼对仲裁的监督逐渐宽松。2018年初，最高人民法院相继颁布了有关仲裁的三个司法解释——《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行若干问题的规定》《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的规定》。三个仲裁司法解释的相继出台，并分别于2018年1月1日、3月1日实施，对仲裁的司法监督可以说基本上转变为围绕程序监督上，这体现了司法对仲裁支持力度进一步加大。2018年岁末，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》的通知[中办法（2018）76号]第二十二条关于完善司法监督机制的规定，更进一步体现了司法对仲裁的支持。从当前趋势看，司法对仲裁的监督不是愈来愈严格，相反是愈来愈支持仲裁事业的发展。同时，虚假诉讼和仲裁历来是司法打击的重点，它不但损害真正权利人的法益，而且动摇了司法和仲裁的权威与公信力。自然，无论诉讼与仲裁，均应当以事实为依据，以法律为准绳严格依法裁判和调解案件。否则，手拉手诉讼和仲裁就难以避免，长久以往会动摇仲裁事业良好发展的根基。司法对仲裁适度的监督以及仲裁员严格依法裁决案件非但不是仲裁诉讼化的倾向，反而是推动仲裁事业良性快速发展的助推器。

三、相互借鉴推动仲裁与诉讼共同协调发展

仲裁的优点即一裁终局，节约时间提升效率。普通诉讼程序冗长是诉讼绕不过的坎，民事诉讼法规定的普通民事诉讼名义上是两审终审制，但实质上是四审终审制，即一审，二审，当事人不服二审判决的可以向上级法院（或二审法院）申请再审（三审），如再审被驳回，当事人可依据民事诉讼法第209条之规定向人民检察院申请检察监督（抗诉），如获抗诉成功则再审必然启动（四审），权利的实现和维护理论上当事人需要经历较为漫长的过程。为避免简单民事案件在诉讼程序上的拖累，小额民事诉讼一审终审即是吸取仲裁一裁终局的优点而纳入民事诉讼法中的，有效提升了简单民事诉讼审理的效率。《民事诉讼法》第三十四条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条规定实质上吸取了仲裁中当事人对仲裁协议约定的规定，体现了当事人之间的契约性。目前人民法院为加快案件的审理，通过繁简分流原则，对民事案件引导进入先行调解程序。而调解几乎是仲裁的必经程序，当然，目前的主要做法是先审理后调解。商事仲裁是否也可借鉴诉讼的先调程序进行先调后裁，或先调后审再调，调解无望再作出裁决呢？比如，仲裁立案后，可以征询各方当事人意见，如愿意调解，各方当事人可以共同选定一名仲裁员（不能共同选定时，由仲裁委员会主任指定）作为调解员进行调解，调解成功可以依据当事人的申请制作仲裁调解书，更加提升仲裁效率。如调解未获成功，则进入仲裁程序，当事人各方可以另行选定仲裁员，也可共同选定作为调解员时的仲裁员作为首席仲裁员（这样还可以提高对首席仲裁员共同选定的比率），实践中域外也有类似的做法，通过仲裁庭审理后还可组织各方再行调解，穷尽努力无果后再行裁决。仲裁与诉讼二者相互借鉴共同发展过程，犹如细雨润物不知不觉中进行着。

四、结论

商事仲裁与诉讼并非如楚河汉界般那样泾渭分明，二者作为民商事纠纷争端解决的机制，在发展中相互借鉴、交融，仲裁的发展离不开司法的支持，仲裁的契约性、效率性也为诉讼所借鉴和吸收。那种持商事仲裁诉讼化弊大于利观点的人似乎没有看到诉讼也有仲裁化的特点。我们应当用积极的观点和视野去看待商事仲裁诉讼化，这一过程是司法对仲裁更加支持，和仲裁与诉讼相互汲取成功经验和做法的过程。认为商事仲裁诉讼化弊大于利的观点是以静态、农耕经济时代的视野看待仲裁与诉讼，仲裁中还有很多需要汲取诉讼中的制度值得我们去研究，如仲裁中第三人制度、仲裁案外人对仲裁裁决撤销制度等等。因此，我们必须持一个开放、包容、积极的心态去看待仲裁与诉讼的交融发展，更好的创建和完善仲裁与诉讼等多元纠纷解决机制，让当事人更有理由选择仲裁、信赖仲裁、服裁息争，让仲裁更好地服务于市场经济的发展。

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