作者：杨春雨，绵阳仲裁委员会秘书处办公室副主任 

一、定金罚则概述

（一）概念

协议双方当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（二）定金的分类及对应定金罚则适用的法律规定

1.订约定金，即为订立主合同提供担保而交付的定金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

2.成约定金，即为主合同成立或者生效提供担保而交付的定金。

担保法司法解释第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

3.解约定金，即当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为行使合同解除权的代价的定金。

担保法司法解释第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”

4.违约定金，即以担保合同的履行而支付的定金。

担保法司法解释第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

二、案例分析：定金罚则的适用规则

（一）违约定金性质下，收取定金的一方存在违约行为，支付定金的一方亦存在不完全履行合同的情形，应当如何适用定金罚则？

案例一：A作为买方与B作为卖方于2017年3月1日签订《二手房买卖合同》，约定A于合同签订后2日内向B支付定金5万元，合同履行过程中转化为房款；A于2017年3月20日前向B支付20万元；B于2017年4月20日前协助A到不动产登记中心办理不动产转移登记，提交申请资料；合同签订后90日内A向B支付剩余购房款25万元；约定任何一方违约，应按定金罚则承担违约责任。合同签订后，A向B支付5万元定金，而后A支付第二笔款项时了解到B可能已经将房屋转移登记至第三人，故未支付第二笔和第三笔款项，也未通知B。直到2018年8月1日，A到不动产登记中心查询案涉房屋登记情况后取得证据，证实案涉房屋于2018年7月10日已经转移登记至第三人，故A向仲裁委员会申请仲裁，要求B双倍返还定金即10万元。

本案中，A以行使不安抗辩权为由拒绝支付第二笔和第三笔购房款，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”以及第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”的规定，A应当举证证明在其2017年拒绝支付第二笔购房款和第三笔购房款时B已经存在合同法第六十八条规定的情形，如B已经与第三人签订买卖合同，从而存在可能丧失履行债务能力的情形，但其并未举证，仅仅是举证B在2018年已经将房屋转移登记至第三人，欲从B已经将房屋转移登记至第三人的结果来行使不安抗辩权，不符合合同法第六十八条规定的情形，且根据合同法第六十九条的规定，A应当及时通知B，故A针对第二笔购房款和第三笔购房款的支付不享有不安抗辩权。A未行使解除权的情况即合同继续履行的情况下，A须按照合同的约定向B支付第二笔和第三笔购房款，否则A应承担相应的违约责任，即A在主张B双倍返还定金的情况下，也存在违约行为。

在合同双方当事人均违约的情形下，关于如何适用定金罚则的问题，存在一些观点的分歧：有的观点认为本案仅是A主张B双倍返还定金，A是否存在违约行为不是本案审理范围，若B存在根本违约则直接裁决B向A返还定金10万元；另有观点认为，B有权以抗辩的方式提出A亦存在违约行为，仲裁庭应当审查A是否存在违约行为，若存在，则裁决中应当在B应向A返还的定金金额中予以品迭。

笔者认为，根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，按照违约责任承担的原则，应当由双方各自承担相应的责任。即根本性违约才适用定金罚则的规定或者约定下，A有权要求B返还定金10万元，而B在本案中不能以抗辩的方式要求品迭，只能提出相应的请求，要求A承担相应的违约责任，在B未提出相应请求的情形下，A是否存在违约行为不是本案审理范围。但一般性违约即可适用定金罚则的约定下，B有权以抗辩的方式要求品迭其应当返还的定金，因B提出A违约的主张具有妨碍A行使权利的作用，故A是否存在违约行为便属于本案审理范围，若存在，则裁决中应当在B应向A返还的定金金额中予以品迭。

根据担保法司法解释第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，本案恰属于当事人另有约定的情形，即双方约定违约定金的适用并非根本性违约，故一般性违约亦可以适用违约定金罚则，故A未按照合同约定支付购房款构成违约，B将房屋转移登记至第三人从而导致A的合同目的无法实现而构成根本性违约，故A、B在本案中可以分别适用违约定金罚则。根据担保法司法解释第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，B为根本性违约，故应当双倍返还A定金10万元，A未履行部分金额为45万元，占房款总额的90%，故A不能收回的定金为4.5万元，A不能收回的定金以及B应当返还的定金品迭后，B应当向A返还定金共计5.5万元。

故将违约定金性质下的定金法则适用规则总结如下：第一种情形，若双方合同未约定定金罚则的具体适用方式，则只有根本性违约的情形下才能适用定金罚则。即收取定金的一方存在根本性违约，收取定金的一方应双倍返还定金，而支付定金的一方亦存在不完全履行合同的情形，收取定金的一方主张适用定金罚则无法得到支持，仅能按照合同约定追究其相应的违约责任；反之亦相同。第二种情形，双方合同约定并非根本性违约才能适用定金罚则，一般性违约亦可适用，则双方按照定金罚则主张权利均可得到支持，最终金额予以品迭。

（二）合同中约定为“订金”，能否适用定金罚则？

由于法律常识的欠缺，或者对于法律语言表述的不重视，当事人在合同中约定定金时表述为“订金”。笔者认为，第一种情形，合同中仅约定“A向B支付订金5万元”，并未约定具体的定金罚则，则此种情形下，当事人按照法律规定适用定金罚则不予支持；第二种情形，合同中约定“A向B支付订金5万元，如A违约则无权收回订金，B违约则应当双倍返还订金”，合同中约定了具体的定金罚则的适用方法，故此种情形下，从合同的解释角度出发，“订金”应当视为笔误，故当事人的真实意思应当被理解为约定了定金金额以及定金罚则的具体适用方法。

（三）解约定金性质下，是否必须通过合同约定？

案例二：A、B于2005年1月1日签订房屋租赁合同，A将其所有的房屋出租给B使用，租赁期三年，年租金五万元。B向A支付定金1万元，合同约定：“如承租方B中途毁约，1万元定金不予返还，如出租方A中途毁约，应向B双倍返还定金。”2007年1月，B以合同中该条款约定为由申请仲裁要求与A解除租赁合同，愿意承担定金1万元，B的仲裁请求能否得到支持？

笔者认为，此种情形下，需要区分违约定金和解约定金，解约定金须在合同中明确约定，而案例二中定金性质为违约定金性质，B不能依据违约定金的约定适用解约定金罚则，故B的仲裁请求不能得到支持。且B因主张错误可能导致未履行支付租金的义务产生违约，则根据合同法“第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，A有权在合同约定的违约金或者定金条款中选择主张B应承担的违约责任。

（四）违约定金性质下，是否须以解除合同为前提？

 如上述案例一，B存在根本性违约，那么A是否必须提出解除合同的仲裁请求，才能要求双倍返还定金，答案是否定的。违约定金是为担保合同的履行而支付的定金，案例一中，虽然B存在根本违约导致的结果为A不能实现合同目的，A可以解除合同，但解除合同的主张与违约金的请求相互独立，A仅以B的违约行为主张适用定金罚则应当得到支持。

但需要提醒注意的是，A可以解除合同但未主张解除合同，则双方合同仍处于继续履行的状态，则A应当按照合同约定履行义务，并且如上述案例一，A是否享有不安抗辩权应该严格按照合同法第六十八条、第六十九条的规定正确判断和行使，否则A可能会因为不享有不安抗辩权而导致不完全履行合同的后果，从而承担违约责任。

故虽违约定金罚则的适用并非必须以解除合同为前提，但一方根本性违约已经导致合同目的无法实现的情况下，应正确主张权利，考虑交易风险。

（五）违约定金性质下，当事人未请求解除合同的情况下，如何正确提出关于损失的仲裁请求。

此论点即合同未解除的情况下，当事人应当如何主张损失。如案例一，A只主张双倍返还定金，未主张解除合同，则合同继续履行的情况下，A能否主张B赔偿5万元的资金利息损失？合同未解除的情况下，A、B应当按照合同约定履行义务，A向B支付定金5万元属于履行合同义务，合同未解除之前，B均属于有权占有该5万元，故B在合同未解除的情况无权要求B支付5万元的资金利息损失。

故合同未解除的情况下，合同继续有效，接受定金的一方属于有权占有，支付定金的一方无权要求接受定金的一方支付定金的资金利息损失。故提醒当事人注意的是，一方已经构成根本性违约，对方可以解除合同的情况下而不主张解除合同，仅仅主张违约定金罚则的适用，则此种情况下主张定金的资金利息损失不能得到支持。

《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”定金和损失可以同时主张，但主张损失时应当注意主张损失的前提。

三、结语

定金罚则通常被简单地理解为“双倍返还”和“不予退还”，但本文通过明确定金的分类以及不同案例下对定金性质和定金罚则适用的理解，给予当事人案件的指引。