黄钦俊，绵阳仲裁委员会副主任、秘书长。
李琳，绵阳仲裁委员会秘书处立案室副主任。

一、背景介绍

抵押权是指债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权。而不动产作为价值较高且比较稳定的财产，在市场主体之间发生债权债务关系时，作为债权的担保也更加受债权人的青睐。基于物权的公示公信原则，为了确保市场交易中债权人能够有效行使抵押权，对于不动产抵押权的设立，我国《物权法》第六条、第九条、第一百八十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未经登记的，不发生效力。在不动产上设立抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

而现实中，由于当事人缺乏法律意识、或订立合同时即缺乏履约的诚意，又或是因登记机构的原因等导致抵押登记未按照法律规定予以办理的情况亦时常出现，根据《物权法》第一百八十七条之规定，不动产抵押未办理登记，抵押权便未设立，债权人无法就抵押的不动产享有变价处分以及优先受偿的权利，此种情况下，当事人签订的抵押合同的效力如何？债权人如何寻求权利救济的途径？债务人又当如何承担责任？责任性质如何认定？承担责任的形式如何确定？这一系列问题即是笔者在本文中意在探讨的问题。

二、未办理抵押登记的不动产抵押合同纠纷裁判观点梳理

（一）抵押合同无效

一种是认为，根据《担保法》第四十一条之规定，不动产抵押合同，应当自办理抵押登记之日起生效。未办理抵押登记，合同应属无效。此种观点在江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第0618号案判决书中有所体现，此类观点的裁判思路即是认为我国《担保法》第四十一条与《物权法》第十五条的规定不存在冲突。

另一种是认为，如果抵押合同的抵押人在签订合同时尚未通过合法方式取得抵押物的所有权，即为无处分权人，其处分他人财产签订的抵押合同，根据我国《合同法》第五十一条之规定应属无效。

（二）抵押合同有效

一种观点认为，未办理抵押登记的抵押合同并非无效合同，由于未办理登记导致抵押权未设立，债权人无法就抵押物享有优先受偿权，但是为了尊重当事人签订合同时的真实意思表示，依照民法中法律行为转换的基本原理，可以在此基础上将其转换为一种有效的担保行为，以救济未办理抵押登记导致抵押权未设立的效力瑕疵，以平衡当事人之间的利益。此种观点在最高人民法院（2015）民申字第2354号新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案申诉、申请民事裁定书以及最高人民法院（2015）民申字第3299号侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书中均有所体现。

另有观点认为，作为抵押合同，不因未办理抵押登记而影响其效力，应自成立时生效，但依据抵押合同享有的请求权，不同于作为担保物权的抵押权，据此请求承担担保责任，于法无据。如因抵押人原因未能办理抵押登记，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。最高人民法院（2016）民终114号日照港集团物流有限公司与启东新世界进出口贸易有限公司等买卖、抵押合同纠纷案以及最高人民法院案（2015）民申字第3285号万安县银山矿业投资咨询有限公司与吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司等小额贷款合同纠纷案的裁定持此种观点。

三、未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力认定

不动产抵押权的设立，一方面需要双方当事人就为担保债权人债权到期后顺利行使债权，而在抵押人所有的不动产上设定抵押权事宜达成合意，即签订书面的抵押担保合同；另一方面还需要根据《物权法》第一百八十七条之规定，到不动产登记部门办理抵押登记。

笔者以为，前述关于未办理抵押登记导致抵押合同无效的观点，实属混淆了抵押合同生效和抵押权设立的概念，即债权行为和物权行为的区别。所谓债权行为，是指以债权、债务之发生为内容的法律行为，其目的在于使双方当事人享有债权和负担债务，并无发生物权变动的结果；而物权行为，是指以物权的设立、转移为直接内容的法律行为。二者相互区别、相互独立，债权行为常常是物权行为发生的原因。

以房屋买卖合同为例，双方当事人签订房屋买卖合同即属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付房屋和支付对价的债务，要发生物权的变动，须得办理不动产的转移登记。而在不动产抵押担保法律关系中则表现为，双方当事人签订抵押担保合同，使债权人得以获得实现债权的保障，抵押人产生了负担债务的可能性，此为债权行为。而办理抵押登记则是通过公示的方式产生了物权设立的法律效果，即在抵押物上设定了抵押权。

我国《物权法》实施以后，其第一百八十七条的规定已经明确不动产抵押采用登记生效要件主义，不动产抵押的设立、变更、转移、终止均应办理登记，未登记则无法产生相应的物权变动的效力。而且《物权法》为了区分债权行为效力和物权行为效力，在其第十五条也作出了明确的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。修正了《担保法》第四十一条中将抵押权设立等同于抵押合同生效的错误理念，避免产生抵押权的设立与否完全受控于抵押合同的债务人的风险。

因此，前述关于未办理抵押登记导致抵押合同无效的观点，与当前我国的法律规定是相悖离的。不动产抵押合同除当事人另有约定外，自合同成立时生效，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。

四、不动产抵押未办理抵押登记的责任性质

不动产抵押如未办理抵押登记，则抵押权未设立，抵押合同的债权人不得享有抵押物的变卖处分和优先受偿的权利，在认定抵押合同有效的前提下，前述司法裁判观点对这一问题基本都不持异议。抵押权未设立，债权人则无法通过处置抵押物而使其债权得以顺利清偿，那么其权利又如何寻得救济呢？前述有裁判观点认为，未经办理抵押登记则抵押权未设立，债权人无法就抵押物享有优先受偿权，为了尊重当事人签订合同时的真实意思表示以及平衡当事人之间的利益，可以在此基础上依照民法中法律行为转换的基本原理将抵押合同转换为保证合同，抵押合同的债务人承担保证责任。

笔者以为，此种观点曲解了法律行为转换的概念。法律行为的转换，是指当事人在为法律行为时，因欠缺该法律行为发生效力的要件，以致于无法达成其所希望的法律效果，但若经由解释而认为其有可能希望完成近似的法律行为的，则经由转换使该法律行为成为其他有效的法律行为。其中被转换的法律行为应为无效的法律行为，不适用于效力待定的法律行为，而以不动产为标的物设立抵押，须经登记才得使抵押权成立，未办理登记并不当然使其成为无效的法律行为，当事人仍可通过继续办理抵押登记使抵押权得以设立，因此不应适用法律行为的转换。此外，抵押是以抵押合同债务人所有的特定财产为抵押合同的债权人提供担保，债权人在行使抵押权时，债务人可以预期的是以抵押物的价值为限承担担保责任。而保证则是以债务人的全部财产向抵押合同的债权人提供担保，需以其全部财产的价值为限承担全部债务的连带清偿责任。如果因未办理抵押登记致使抵押权未设立，抵押合同债务人承担的担保责任反而被加重，显然也违背了抵押合同当事人在签订合同时的真实意思表示。

综上，抵押合同为债权合同，未办理抵押登记不产生物权变动的效力，但是抵押合同自成立时既已生效，而物权变动的效力未产生，必然给抵押合同债权人行使抵押权带来阻碍，违约方理应承担违约责任。因此，如因抵押合同债务人原因导致未办理抵押登记的，其所承担的责任性质应为《合同法》第一百零七条规定的违约责任。

五、不动产抵押未办理抵押登记的责任承担形式

不动产抵押未办理抵押登记，导致抵押合同债权人无法行使抵押权，过错方应当按照《合同法》第一百零七条之规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体来说，又需考虑当事人在抵押合同中有无相关约定等因素而选择不同的处理路径。

（一）抵押合同有约定的情形

1.抵押合同约定以办理抵押登记为生效要件。根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间设立不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时即生效。从该条规定可知，除法律规定外，设立不动产物权的合同双方当事人也可以自行约定生效要件。那么此种情境下，未办理相关抵押登记导致抵押合同未生效，负有办理登记义务的当事人应承担缔约过失责任。登记需要双方配合才能完成的，对办理抵押登记负有共同义务，双方均存在过错的，双方应当各自承担相应的责任。最高人民法院（2017）民终436号中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司等金融借款合同纠纷案判决书中既是持此种观点。

2.抵押合同就未办理抵押登记导致抵押权未设立的责任进行了约定，如事先约定抵押权未设立的违约金责任，或约定抵押权未设立时，抵押合同债务人需就主债务向债权人承担连带清偿责任。此种情形下，抵押合同债务人如存在违约，则应承担违约金责任，或就主债务向抵押合同债权人承担连带清偿责任。此时抵押合同债务人承担连带清偿责任，并非归因于抵押行为转换为保证担保行为，而是基于双方当事人在抵押合同中约定的违约责任。最高人民法院（2009）民二终字第112号中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司等信用证纠纷一案中对该种情形即有所体现。

（二）抵押合同无约定的情形

抵押合同虽未约定抵押权未设立时的违约责任，但是根据《物权法》的规定，抵押权设立须经登记，也就是说抵押登记应属抵押合同当事人的法定义务，因此，如因抵押合同债务人原因未办理抵押登记的，抵押合同债权人可按照《合同法》第一百零七条的规定向抵押合同债务人主张违约责任，包括要求抵押合同债务人继续协助其办理抵押登记，或赔偿其损失。

关于损失赔偿的范围，在合同未约定的情况下，又有不同观点。一种观点认为，抵押合同债务人应以其全部财产赔偿抵押合同债权人的损失，而非以抵押物的价值为限。理由是抵押登记未办理，那么抵押权就没有设立，不能以抵押物的价值为限承担损失赔偿责任。另有观点认为，抵押合同债务人应在抵押物价值范围内承担损失赔偿责任。笔者同意第二种观点。理由如下，如果办理了抵押登记，抵押合同能够得以正常履行时，抵押合同债权人优先受偿的上限即为抵押物的价值，且抵押合同债务人对于抵押合同正常履行结果的预期既是以抵押物的价值为限承担清偿责任，根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，抵押合同债务人因其自身原因未办理抵押登记，导致抵押权未设立的，承担损失赔偿的范围应以抵押物的价值为限。如果抵押合同当事人对未办理抵押登记的结果均应承担责任的，则应在抵押物价值范围内依照各方当事人的违约程度合理分摊损失赔偿责任。

关于损失赔偿责任的承担形式，笔者以为，应当以连带清偿的方式承担损失赔偿责任。理由如下，主债务人债务履行期限届满未依约清偿债务的，抵押合同债权人既可以要求主债务人承担债务清偿责任，也可以要求抵押合同债务人承担抵押担保责任，主张对抵押合同债务人提供的抵押物在其价值范围内优先受偿以保障债权的实现。对此，抵押合同债务人不享有先诉抗辩权，即不得要求抵押合同债权人先向主债务人追偿，追偿不得时抵押合同债务人再承担抵押担保责任。上述抵押合同的正常履行结果，抵押合同债务人在签订合同时即可预期，抵押权设立时尚是如此，举重以明轻，抵押权未设立情形下，抵押合同债务人当然也应以连带清偿的方式承担损失赔偿责任。

六、小结

不动产抵押作为市场主体之间债权债务关系的有效、稳定、优质的担保方式，本应在当事人之间债务发生争议时有效保障债权人顺利实现债权，但限于物权的公示公信原则，不动产抵押须经登记，抵押权才能得以设立。而实践中，往往由于疏忽，或者法律意识的缺乏，不动产抵押合同签订后未办理抵押登记的情形也时常出现。由于当前我国法律对这一问题缺乏全面的规定，因此在司法实践中也存在诸多争议，本文结合当前实际，对这一问题作此浅显探讨，亦旨在提醒市场主体审慎订约、严格履约，做好风险的前置把控，同时也为当事人在产生此类争议纠纷时，提供权利救济路径选择。