赵毅，绵阳市中级人民法院法官（退休），绵阳仲裁委员会仲裁员

众所周知，仲裁财产保全有明显优势，一旦对被申请人的某项财产采取了保全措施，申请人就可以“高枕无忧”地进行仲裁，不必担心仲裁裁决无法执行的问题。即使对方拒不履行仲裁裁决所确定的义务，他也有已被保全的财产可供执行，而且因为对被申请人的财产采取保全措施限制甚至禁止了对方处分财产的权利，极大影响了被申请人的生产生活，所以很多情况下，当事人在权衡利弊之后，为了维护各自的利益，大多数会选择和解，这样既可以节省时间，又顺利解决了争议纠纷。我国仲裁财产保全制度主要规定于《仲裁法》和《民事诉讼法》中，这两部法律都颁布于上世纪90年代，期间虽然经过部分修改，但基本上没有涉及仲裁财产保全制度。随着我国经济的快速发展，贸易的增多，我国仲裁不仅受案量迅速增加，而且案件的多样性和复杂性也随之增加，对我国仲裁制度形成了新的挑战，就仲裁财产保全制度来说，已经渐渐满足不了仲裁实际的需要。因而，我国的仲裁财产保全制度在实践中有亟待改进的地方，主要体现在以下方面：

一、仲裁财产保全的审查权

（一）仲裁财产保全审查权的立法现状

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定试行》）第11条的规定，国内仲裁的财产保全申请由仲裁机构转交给人民法院，由人民法院裁定并执行。因而，仲裁机构在财产保全申请中扮演“邮递员”的角色，没有任何的审查权力，财产保全审查权由人民法院独占。《仲裁法》第28条也作了同样的规定，与此相适应，我国海事仲裁委员会的仲裁规则（2015年修订版）和国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则（2015年修订版）也有类似规定。对于把仲裁财产保全的审查权赋予给人民法院这个问题上，这些仲裁法律和规则口径是一致的。

（二）法院独占仲裁财产保全审查权的弊端

现行《仲裁法》是1995年生效实施的，距今已有20年。在这期间我国经济飞速发展，社会环境深刻变化，而《仲裁法》却从未得到修改，实际上《仲裁法》中部分规定已渐渐不符合我国的国情。表现在仲裁财产保全程序上，我国《仲裁法》将仲裁财产保全的审查权排他性的赋予给了人民法院，仲裁机构则没有这方面的权力，其职责仅仅是向有关人民法院转交财产保全申请。对于这样规定的理由，普遍认为“仲裁机构不是司法机关，而是一个民间性的组织，不具有国家公权力，仲裁财产保全的审查权是国家公权力，不能由仲裁机构实施”。有学者对此指出：“这种规定是对仲裁员权力的剥夺，应当还权于仲裁员”。

笔者认为，人民法院独占仲裁财产保全的审查权，使我国仲裁委员会或者仲裁庭缺乏审查财产保全的权力，这样规定严重影响仲裁财产保全的效果，其弊端是明显的：

首先，影响财产保全的效率。众所周知，仲裁财产保全重在快捷性，只有迅速的采取财产保全措施才能防止被申请人转移、出卖、隐匿甚至损毁财产，进而有效地执行最终的仲裁裁决。根据我国法律规定，财产保全申请由仲裁机构转交给有管辖权的人民法院，这里的人民法院是指被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院。实践中，由于仲裁实行协议管辖，仲裁当事人对仲裁机构的选择往往不在仲裁双方当事人财产所在地，这就造成了裁定仲裁财产保全的人民法院与当事人选择的仲裁机构所在地有可能不在同一个辖区的情况。所以仲裁机构向有管辖权的人民法院转交保全申请需要耗费一定时间。由于仲裁机构没有审查权，实践中，申请人的财产保全申请经常出现欠缺部分材料或者不符合保全申请条件的情况，这样的财产保全申请转交给人民法院，有可能要求在一定期限内补齐材料或者被驳回，再次申请将会耗费更多的时间，而且还不一定成功，从而减损了仲裁财产保全的效率。

其次，增加仲裁财产保全的错误率。我国仲裁财产保全的决定主体是人民法院，只有人民法院可以裁定采取保全措施。由于人民法院不参与仲裁的实体审查，所以人民法院并不了解具体的案情，它只能通过申请人提交的保全申请书来判断是否采取财产保全措施。实践中申请人往往在申请书中隐匿自己的过错、歪曲事实真相,企图滥用保全权利甚至进行恶意保全。比如：在现实生活中，有些申请人申请财产保全不仅是为了保障仲裁裁决的有效执行，有时他们还把财产保全措施当作一种侵犯性的武器，而且人民法院对当事人请求保全财产的具体范围和数额等都无从查起。因而，人民法院仅根据仲裁财产保全申请书作出的保全裁定难免出错。错误的保全裁定不仅侵害了当事人的合法权益，损害了司法权威，也不利于仲裁程序的进行。

最后，增加人民法院的负担，浪费了司法资源。在我国经济跨越式发展的今天，随着社会经济改革的深入，各种矛盾相继激化，纠纷也跨越式的增加。我国人民法院早已被堆积如山的案件压得不堪重负，喘不过气来。对申请人的财产保全申请，仲裁机构一律不进行任何审查，直接转交给有管辖权的人民法院。这样直接导致大量的有瑕疵的保全申请由人民法院进行审查，加之人民法院对具体的仲裁案件不甚了解，不仅耗费了大量的审查时间，而且增加了人民法院的负担，严重挤占了本来就很紧张的司法资源，这不能不说是一种司法资源的浪费。

（三）改进仲裁财产保全审查权的建议

根据我国《仲裁法》第28条的规定，仲裁财产保全程序启动的条件是可能存在“因当事人一方的行为或者其他原因，使仲裁裁决不能执行或难以执行”的情况。因而，对财产保全程序的启动必将涉及到由谁来进行审查的问题。到底由谁审查更符合我国的实际情况呢？是仲裁庭还是人民法院，或者两者都有？笔者认为立法可以赋予仲裁机构财产保全初步审查权，并由其提出审查意见供人民法院进行参考。

1.仲裁前财产保全申请

仲裁前财产保全申请应由人民法院行使审查权。在进入仲裁程序前，如果当事人申请仲裁财产保全，此时审查权的行使机构应为人民法院。因为：首先，我国法律规定，仲裁前财产保全申请由当事人直接向人民法院提出，此程序并不经过仲裁机构，仲裁机构当然无权进行审查。其次，在进入仲裁程序前，仲裁庭尚未组成，仲裁机构内部也不存在一个专门进行财产保全申请审查的部门，也没有必要为此专门设置一个部门审查保全申请。因此，在进入仲裁程序前，仲裁机构内部没有审查保全申请的部门，不具备审查条件。此时，只能由人民法院进行审查。最后，人民法院行使仲裁前财产保全的审查权得到世界部分国家以及国际仲裁立法的确认。《联合国国际商事仲裁示范法》就有明确规定。

2.仲裁中财产保全申请

仲裁中财产保全申请由仲裁庭“预审”，人民法院“终审”。在仲裁程序中，按照我国《仲裁法》第28条的规定，在仲裁程序中，财产保全的审查权由人民法院行使，仲裁机构无权行使此权力。仲裁机构只是充当转交财产保全申请的“邮递员”的角色，并不对仲裁财产保全申请作任何形式的审查。因此，我国法律排他性的将财产保全审查权赋予给了人民法院。如上文所述，人民法院独占财产保全的审查权有诸多弊端，且有悖于仲裁的效率原则，所以有必要对其进行改进。笔者认为立法可以赋予仲裁庭财产保全的初步审查权，该审查权与人民法院的审查权并不冲突，它只是后者的“预审查”，人民法院仍然保留最终的审查权。仲裁是作为一种与民事诉讼并列的独立的纠纷解决方式，能在仲裁框架内解决的问题应当由仲裁机构自身来解决。

仲裁机构理应享有仲裁财产保全的审查权。就仲裁庭财产保全审查权的性质而言，主要表现为“预审查”，在司法资源紧张和仲裁制度日益发展的今天，这种“预审查权”完全可以由仲裁庭行使，而且仲裁庭的专业性也完全有能力行使这一权力。仲裁庭在接到仲裁财产保全申请后，对保全申请进行必要的形式和实体审查，经审查对于其中保全手续不完备的，应当告知申请人在一定期限内进行补充；对于其中不符合财产保全条件的，应予以驳回；手续材料完备且符合保全条件的，仲裁庭应将保全申请转交给有管辖权的人民法院，并附上对该财产保全申请的初步审查意见，以供人民法院裁定时进行参考。
综上所述，在现阶段人民法院是决定仲裁财产保全唯一主体的情况下，恰当的赋予仲裁庭部分财产保全申请的审查权，不仅可以提高仲裁财产保全的效率，避免错误保全，而且还可以为以后随着仲裁的发展，扩大仲裁庭的权力奠定基础。

二、仲裁财产保全的管辖权

管辖制度本质上是一种分配制度，其功能或者价值就是将不断发生的案件分配于已经确定或者基本确定并处于一定区域的法院。管辖权是一国法院审理有关案件的前提和条件,它直接影响着当事人的合法权益和案件的判决结果。管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权限和权力。本文所述的仲裁财产保全的管辖权问题主要指仲裁财产保全由哪一级、哪一地的人民法院管辖。

（一）仲裁财产保全管辖权的立法现状

对于国内仲裁财产保全的管辖，我国《仲裁法》并没有明确规定应由仲裁机构将保全申请提交给何地何级别的人民法院，《民事诉讼法》同样未就此项进行规定。根据《最高人民法院关于实施<中华人民共和国仲裁法>几个问题的通知》第2条以及《执行规定试行》第11条的规定,在国内仲裁中,当事人申请财产保全,应由仲裁委员会将申请提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院，由其作出裁定并执行。据此,对于国内仲裁财产保全，管辖法院可以明确两点:第一,地域管辖应当是被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的人民法院;第二，级别管辖应当是基层人民法院。

（二）我国仲裁财产保全管辖规定的弊端

按照《执行规定试行》第11条规定,当事人申请财产保全，应由仲裁机构将保全申请提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院。由基层人民法院行使财产保全的管辖权，笔者认为这样规定尚有斟酌余地:首先，基层人民法院管辖财产保全容易遭遇地方保护主义。规定由基层人民法院裁定并执行仲裁财产保全，很可能会影响部分保全案件裁定的作出甚至执行。当前有些基层人民法院不同程度上存在地方保护主义，而有些仲裁案件标的额巨大，在当地具有较大的影响，对当地经济发展可能具有一定作用。因而，保全这部分财产可能会因为影响地方经济发展而遭遇地方保护主义。如果向该地基层人民法院提出保全申请，基层人民法院有可能会消极对待，久拖不决，或人为的增加审查条件，随意驳回保全申请。在实践中甚至出现仲裁裁决作出后，财产保全裁定尚未作出或者未执行的情况，从而丧失了保全时机，影响仲裁公正，同时也不利于保护财产保全申请人的合法权益。其次，基层人民法院管辖财产保全不利于仲裁裁决的迅速执行。我国仲裁财产保全由基层人民法院管辖，而根据有关规定，我国审查和执行仲裁裁决的是中级人民法院，这在客观上形成了两者管辖法院级别不一致的情况。财产保全的目的是为了保障以后仲裁裁决能够顺利的执行。由于两者管辖法院级别不一致，采取保全措施的人民法院熟悉被保全的财产，保全这些财产是为了以后执行仲裁裁决服务的，而执行仲裁裁决的人民法院并未接触到保全财产，不知道保全财产的数量、位置、权利人以及被采取的保全措施等详细情况，这样势必影响之后的仲裁裁决的执行速度，这明显为未来生效的仲裁裁决的执行设置了人为的障碍。若继续由基层人民法院采取和实施保全措施，而仲裁裁决的执行由中级人民法院进行，可能会造成实际工作中的拖沓和仲裁裁决执行缓慢的情况，保全的高效率就无从谈起。最后，基层人民法院管辖财产保全很难保证保全裁定的作出及执行的时效性和准确性。由于对仲裁的监督一般由中级人民法院进行，基层人民法院在它的业务范围内很少接触仲裁工作。有的基层人民法院甚至没有处理仲裁业务的分管部门，它对仲裁财产保全工作处理的很少，与中级人民法院相比业务较生疏，专业性也受人怀疑，往往在保全申请审查上耗费较多时间，从而影响仲裁财产保全的效率，耽误保全时机。同时，在进入最后执行仲裁裁决的阶段，采取保全措施的各个基层人民法院还要将其保全财产的相关材料移送给中级人民法院，以方便中级人民法院执行仲裁裁决。此时中级人民法院还要进行必要的审查，从而浪费了时间，减损了仲裁裁决的执行效率，造成司法资源的浪费，违背了仲裁高效原则，也不利于保护申请人的合法权益。

（三）完善仲裁财产保全管辖权的建议

鉴于仲裁财产保全由基层人民法院管辖存在各种弊端，因而有必要对其进行改进。笔者认为由被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的中级人民法院管辖为宜。理由如下：首先，它有利于仲裁裁决的执行。由于部分基层人民法院存在不同程度的地方保护主义，由中级人民法院对财产保全申请进行裁定，可以有效地避免地方保护主义。同时，当事人之所以选择仲裁作为处理纠纷的方式，其主要是看重仲裁的高效快捷，由于经常接触仲裁业务，一般中级人民法院设有专门的办理仲裁业务的部门，其处理财产保全业务已经积累了相当丰富的经验和具有较高的专业水平。由中级人民法院来管辖财产保全，有利于迅速作出保全裁定和顺利执行。根据《执行规定试行》第91条第1款的规定，采取保全措施的人民法院主持被执行人财产的具体分配。

在国内仲裁中，我国财产保全管辖权归属于基层人民法院，即由基层人民法院来具体分配被执行人被保全的财产。而仲裁裁决的执行法院为中级人民法院，不享有被执行人财产的分配权。因而，由基层人民法院对财产保全进行管辖，中级人民法院无法取得被执行人的财产的分配权。即在国内仲裁中，我国法律规定由中级人民法院执行仲裁裁决将成为无法落实的空虚规定。因而，有必要规定由中级人民法院管辖仲裁财产保全。其次，根据法律规定，我国仲裁裁决审查及执行的管辖法院为中级人民法院，规定仲裁财产保全由中级人民法院管辖,可以将仲裁财产保全与仲裁裁决执行进行无缝对接,使手段措施与目的实现的级别管辖相一致,进而可以规范仲裁财产保全措施的实施,统一执法标准，避免个别基层人民法院不作为，乱作为，权力任性现象。《执行规定试行》第 12 条关于涉外仲裁财产保全由中级人民法院管辖的规定也支持了这一想法。

三、仲裁财产保全担保问题

仲裁财产保全担保是指申请人在申请仲裁财产保全时向人民法院提供的担保，如果因保全错误为他人造成财产损失，申请人或者担保人应予赔偿的制度。在仲裁财产保全中规定担保是十分必要的，它一方面可以强化申请人的责任感，避免滥用保全措施的情况，另一方面可以使被申请人因保全错误遭受的财产损失能够得到赔偿和救济。我国法律对仲裁财产保全担保问题没有作出规定，在实践中一般参照诉讼担保的规定。

（一）仲裁财产保全担保的缺陷

我国《民事诉讼法》对保全申请人的担保责任作了规定，其中“必须”提供担保的情形是仲裁开始前就向人民法院申请财产保全的。其余的情形都是“根据法院的要求”来判定是否要提供担保，即是否提供担保是人民法院的自由裁量权。但在实践中，担保越来越成为仲裁财产保全申请能否获准的关键因素，担保朝着绝对化的方向发展。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定的财产保全措施都是根据案件的紧迫性作出的，其目的是为了保护申请人的合法权益，但在保护申请人的合法权益的同时，也不能对相关利害关系人的合法权益造成损害。加之申请人的“合法权益”是否成立，尚需仲裁庭进行裁决。因此，随着仲裁案件的发展，经仲裁庭裁决申请人的仲裁请求没有得到支持，此时保全措施可能已经对他人的合法权益造成了损害，保全申请人必须按照法律规定赔偿相关利害关系人因保全措施造成的损失。为了避免申请人滥用财产保全措施的情况，也为了保证被申请人在财产保全不当中遭受的损失能够得到赔偿和救济，通常作出保全裁定的人民法院会责令申请人提供恰当的担保，担保因此越来越绝对化。

在实践中，有些申请人的经济状况不容乐观，或者被保全财产太过庞大，申请人无力负担全部担保，但当事人之间的权利义务关系十分明确，案件事实清楚，发生保全错误的可能性较小。此时若要他们必须提供担保，否则驳回保全申请，这无疑是对其权利的行使设置人为障碍，也无法充分发挥仲裁财产保全制度的作用。错误保全毕竟是少数的,对大多数保全申请均要求提供担保显然有悖于常理。

（二）完善仲裁财产保全担保的建议

如前所述，我国的仲裁财产保全申请过于重视担保，为一些权利人行使保全权利设置了人为的障碍，有必要进行改进。在担保问题上，人民法院应该在防止申请人滥用财产保全权利、维护被申请人的合法权益和保障申请人财产保全权利之间寻找恰当的平衡，不能一味的要求申请人必须提供担保，否则驳回保全申请。笔者建议，无论仲裁前财产保全还是仲裁中财产保全，都不应将提供担保作为准许仲裁财产保全的必要条件，但是可以赋予法官根据具体情况自由裁量的权力。法官在衡量是否要求申请人提供担保时，可以考虑以下因素：（1）申请人的经济状况。如果申请人经济状况良好且社会信誉较高，此时可无需提供担保。（2）保全的对象。针对保全对象，可以推测是否会给被申请人的财产带来损害，以及这种损害的程度。例如：对于保全不可耗物，一般不会造成金钱损害，对于其它财产可以根据数量、品种、市场价格变化以及保管费用等确定被保全财产可能遭受的损失。（3）申请人是否有其他目的。在申请人提出保全申请时，法官要权衡其合法性、合理性，是否存在滥用财产保全权利的情况，是否将保全措施当成对被申请人进行“攻击的武器”。（4）申请人和被申请人权利义务以及争议标的额。在具体实践中，会遇到各种各样的情况，人民法院应该根据案件实际进行具体判定，这样才能充分发挥仲裁财产保全应有的效果。

人民法院应该根据案件的具体情况，标的财产的不同性质，灵活掌握担保的数额。这样不仅可以保障申请人和被申请人合法权益，而且还可以使得财产保全措施得到广泛的运用。

参考文献：

[1] 吴炯主编:《中国仲裁法律制度与实务》[M]，中国工商出版社，2007年版。

[2] 江伟主编:《仲裁法学》[M]，中国人民大学出版社，2012年版。

[3] 林钒、陈育虹：《论我国商事仲裁财产保全程序的完善》[J]，载于《绥化学院学报》2011年第3期，第62-63页。

[4] 鄢焱：《论仲裁程序中申请采取保全措施的管辖》[J]，载于《人民论坛》，2013年第11期，第134-135页。