王曼倩  绵阳仲裁委员会秘书处仲裁秘书

有商品就有交易，有交易就会有以物抵债。实践中，当事人为降低交易风险，节约交易成本，获取交易利益，常常会通过签订以物抵债协议来保证债权实现。特别是在借贷关系中，此种情况比较多。

根据以物抵债协议签订的时间，可以简单区分为债务期限届满之前签订的以物抵债协议和债务期限届满之后签订的以物抵债协议。在债务期限届满之前，当事人签订以物抵债协议，债务到期后，债务人无法按期履行债务，债权人是否可以主张债务人履行以物抵债协议，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条已经做出回答。债权人与债务人在债务履行期届满前作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平，因此应参照《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）关于禁止流押、流质的相关规定，对该种情形下签订的以物抵债协议的效力不予确认，法院或仲裁庭将按照借贷法律关系审理，买卖合同视为债权实现的担保，在按照借贷关系作出的判决或裁决生效后，借款人不履行的，债权人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务，差额部分补足或予以返还。因债务期限届满之前的以物抵债协议如何认定，已经有统一的标准，因此本文将重点讨论债务期限届满之后，以物抵债协议的几个问题。

一、债务期限届满后签订的以物抵债协议的性质

债务期限届满后，双方订立的以物抵债协议是对原有债权债务关系的担保，还是建立了新的债权债务关系，亦或是对原债权债务关系的更改，在实践中一直存有争议。下面将以实务中出现的典型情况讨论债务期限届满后以物抵债协议的性质，即借款合同到期后，因借款方不能按照约定期限归还借款本息，双方通过签订商品房买卖合同，约定借款方将房屋出售给出借方，同时双方约定将借款本息转化为购房款的方式处理借款事宜。

第一种观点认为，此种以物抵债属于流质抵押，本质上仍然是为借款提供担保，因违反《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，商品房买卖合同无效，双方继续按照借款合同处理。然而，根据物权法第195条、担保法第53条的规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上并不属于流质契约。

第二种观点认为，双方签订了买卖合同，消灭了原有债权债务关系，建立了新的买卖合同关系，即以消灭旧债为目的而成立新债，以新债替代旧债，发生了债的更改。但债的更改需要双方当事人明确约定消灭旧债，我国合同法上规定的债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行，债变更后并未改变债的同一性。以物抵债中，若当事人未明确更改原债，所抵之债仍具同一性，则不属于债的更改，若双方约定终止借款关系建立商品房买卖合同关系，则应认定为债的更改。最高人民法院2016年6月《民事审判指导与参考》第65辑刊登的指导性案例中明确“借款到期借款人未能按约归还借款，双方当事人经对账协商，决定终止借款关系并且建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系”。

第三种观点认为，商品房买卖合同是双方在借款到期后签订的，是双方真实意思的表示，是有效的，在未构成重大误解或者存在显失公平的情形可以申请撤销的情况下，应当认为双方当事人建立了买卖合同关系。双方当事人在债务期限届满后签订以物抵债的合同，以物抵债合同约定的内容只是清偿债务的具体方式，“新债”的负担是为了清偿旧债，而非消灭旧债，以物抵债合同中约定的偿债方式并不排斥原合同约定清偿方式，在以物抵债合同不能达到消灭债务目的时，除当事人另有意思表示外，债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息，即新债不履行，旧债仍不消灭，新债与旧债联立。沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三终字第01012号李冠州与解春学、沈阳东大房屋开发有限责任公司买卖合同纠纷案、成都市中级人民法院（2016）川01民终2184号成都兴澍房地产营销有限公司与王岗房屋买卖合同纠纷案中均持此观点。

二、债务期限届满后签订的以物抵债协议的效力

以物抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同，司法实践中存在不同的认识，尽管2012年最高法院以公报案例的形式确认以物抵债协议的性质为实践性合同，但2017年最高法院发布的第15批指导性案例之案例72统一了裁判规则，将以物抵债协议确认为诺成性合同。因以物抵债协议是诺成性合同，当事人意思表示一致即可成立，不以抵债物的物权变动为成立要件，民事执行领域的强制以物抵债裁定可以导致物权变动，但以物抵债的确认性法律文书不能引起物权变动。债务期限届满后签订的以物抵债合同，应为有效合同。

最高人民法院（2016）民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定为双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

可见，以物抵债合同的效力应当以尊重当事人的意思自治为基本原则，不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。

三、债务期限届满后签订的以物抵债协议的法律适用

我国现行法律未对以物抵债协议进行规定，实务中多用物权法、合同法及相关司法解释进行裁判。

债务期限届满后，双方签订以物抵债协议的，应当尊重当事人的意思表示，以物抵债合同有效，债权人可以选择请求债务人履行以物抵债协议或者继续履行原债务。

对法院或仲裁庭是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照物权法第195条第一款的规定主张撤销。《最高人民法院第十五批指导性案例》第72号选登新疆维吾尔族自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案中，新疆高院认为，借贷双方经协商一致，终止原债权债务关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于物权法第186条禁止的流押情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在合同法第52条规定合同无效情形的情况下，该商品房买卖合同即以物抵债协议，具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。可见借款合同双方终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，具有法律效力，但对本金及利息数额，法院或仲裁庭应予以审查，防止将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在合同法第54条规定的可变更、可撤销情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债的行为，第三人既可依据合同法第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据合同法第74条的规定行使撤销权。

综上，债务期限届满后，双方签订以物抵债协议的，除非存在无效、可变更、可撤销情形的，应当尊重当事人的意思表示，以物抵债合同有效，债权人有权要求继续履行或者追究债务人的违约责任。而且，债权人与债务人达成以物抵债合同、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债合同目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。同时，在民间借贷、借款合同纠纷中，法院或仲裁庭应当按照民间借贷司法解释的规定，主动审查利息的计算是否超过年利率24%，超过部分不予支持。