冯茜  四川省游仙区人民法院党组成员、副院长

张正印  西南科技大学法学院教授，硕士生导师，法学理论教研室主任

论文提要：

存量房买卖合同，从实体和程序意义上，包括自签合同、网签合同和登记提交合同，其中，自签合同又包括买卖经纪合同和纯粹买卖合同。买卖经纪合同并非一种三方合同，而是包含数个双方合同的双重混合合同，包括买卖合同关系、卖方与中介之经纪合同关系和买方与中介之经纪合同关系，其中经纪合同关系又包含居间合同和委托合同两种内容。必要时，应依据合同法有关规定分别加以认定。佣金支付条款承担了复杂合同功能，经纪佣金本身包括居间报酬和委托报酬两部分。另外，可以直接认定买卖经纪合同签订日为该经纪合同成立日期。

网签规定分为三种模式，即北京模式、广州模式和上海模式，其中，北京模式强调网签合同效力，而上海模式强调网签的备案性质。网签合同兼具程序和实体双重意义，从实体意义上说网签合同与自签合同具有同等效力，从程序意义上说网签合同是自签合同的履行，后者具有基础性效力。如果两者内容存在冲突，只要主要条款一致，仍应视其为同一合同，或将网签视为自签的补充，并通过解释消除其间的冲突。

在备案机关和不动产登记机关只接受网签合同情况下，网签合同具有更强的物权行为原因力，自签合同或被预约取代，或其效力面临网签合同竞争而越来越遭遇否定。自签合同预约化和无效化，固然有行政权扩张负面效应原因，但更根本的是互联网技术应用导致合同样式和商业交往形式变化给民事司法带来的新挑战。司法机关需要通过创造性解释加以应对，为市场经济发展提供更优质司法保障。

主要创新观点：

1.存量房买卖合同，从实体和程序意义上，包括自签合同、网签合同、登记提交合同。

2.买卖经纪合同是一种双重混合双方合同，在认定合同效力时，可以依据合同法有关买卖合同、居间合同和委托合同的规定，分别加以认定。

3.佣金支付条款承担了复杂合同功能。

4.经纪佣金包括居间报酬和委托报酬两部分。

5.可以直接认定买卖经纪合同签订日为该经纪合同成立日期。

6.网签合同程序规定分为三种模式，即北京模式、广州模式和上海模式，上海市政府规章对司法机关更具有参考价值。

7.网签合同兼具程序和实体双重意义，从实体意义上说网签合同与自签合同具有同等效力，应视之为同一合同，从程序意义上说网签合同是自签合同的履行，后者具有基础性效力。

8.在备案机关和不动产登记机关只接受网签合同的情况下，自签合同或者被预约取代，或者其效力面临网签合同的竞争而越来越遭遇否定。

9.自签合同预约化和无效化，固然有行政权扩张负面效应原因，但更主要的是互联网技术应用导致合同样式和商业交往形式变化给民事司法带来的新挑战。

一、问题的提出

在合同纠纷中，作为争议对象的合同通常只有一份，但是在存量房交易过程中，同一项交易可能先后形成几个合同：包括买卖双方签订的买卖合同或附定金条款的意向书、买卖方与房屋中介公司三方签定的《二手房买卖经纪合同》、通过房管机关网上交易系统签订的《存量房买卖合同》（通称网签合同）等。根据一些学者的观点，买卖双方向监管部门提交的经过签字的存量房交易登记表，也会产生合同法上的效力。另外，由于此前存在多个买卖合同，买卖双方向不动产登记部门提交审验的买卖合同也因此具有了程序上的独立性。

在交易实践中，诸合同形成的时间、地点和条件不同，司法机关和当事人对合同内容和效力的认知可能会发生冲突。

如某房地产经纪公司诉赵某居间合同纠纷一案：

原告某房地产经纪公司、被告赵某与案外人王某于2014年12月21日签订《二手房买卖经纪合同》，约定王某将其房屋1套转让给被告，价款92万元，被告应向王某支付定金5000元，并约定被告承担中介佣金共计18400元。该合同签订后，被告向王某支付了定金，后表示不再继续履行合同。原告认为被告应按合同约定给付中介佣金，遂向某区人民法院起诉。一审法院认定，三方已签订《二手房买卖经纪合同》，原、被告之间成立居间合同关系，判决被告向原告支付约定的居间费18400元。被告上诉至某市中级人民法院。二审法院认定，被上诉人“虽然促成上诉人赵某与案外人王某签订《二手房买卖经纪合同》，但客观上上诉人赵某与案外人王某并未签订正式的房屋买卖合同，即被上诉人并未促成买卖双方签订合同”，又考虑到被上诉人已经进行了部分居间活动，产生必要费用，故判决撤销原判，上诉人向被上诉人支付必要居间费用2000元。

该案一、二审判决结果的差别，主要源于两级法院对《二手房买卖经纪合同》效力的认知差异：一审法院认定该合同成立，二审法院认定该合同不是正式合同，因而合同未成立。

一审法院的意见以《合同法》为依据，《二手房买卖经纪合同》条款要素完备，意思表示真实，应该认定该合同有效，不受合同备案影响。二审法院意见更多反映了目前行政机关的观点：存量房买卖合同应该以合同备案机关指导下的正式合同—《市辖区存量房买卖合同》为准，只有签订了这种合同，存量房买卖关系才正式成立。

行政机关的相关规定，主要是行政规章或行政规章授权的行政规定。如：

北京市建设委员会《关于全面推行存量房买卖合同网上签约有关问题的通知》（京建交〔2008〕628号）规定：已取得房屋所有权证的存量房进行买卖的，当事人在申请转移登记前均需进行存量房买卖合同网上签约，买卖双方在网签形成的合同文本上签字或盖章后合同依法生效。

《广州市房屋交易监督管理办法》（2014年广州市政府常务会议通过）第8条规定：存量房买卖合同应当通过房地产行政主管部门建立的房屋交易信息化平台订立。

《广州市存量房网上交易规则》（穗建房产〔2016〕1344号）规定：“自行交易的存量房买卖双方当事人到签约服务点办理网上交易手续时，应当核实房屋权属情况，根据网上公布的存量房买卖合同示范文本，协商拟订合同条款，达成一致意见后，签订、打印存量房买卖合同并签章。”

综观上述网签规定，虽然表述上存在差异，但都把网签合同作为唯一备案依据和具有正式法律效力的房屋交易合同。

检索中国裁判文书网可以发现，法院的主流判决观点与行政机关不同。法院主流判决承认当事人自签合同的法律效力，同时也承认行政备案流程中所形成合同的效力。如（2017）苏05民终686号民事判决书，在已经自行签订有买卖合同的情况下，一方拒绝履行合同义务，包括签订网签合同，被视为违约。（2017）津0119民初967号民事判决书则同时承认自签合同和网签合同具有法律效力。

法院主流观点和行政观点的冲突，反映了在房屋交易合同领域中某些深层次的矛盾，如行政备案登记权力与合同自由的冲突、互联网技术广泛使用带来的合同存在样式变化以及民法规则和行政法规则相互调适等问题。即使是从法院审判的角度，也需要重新审视一下房屋交易过程中出现的这些特殊合同现象，重新理解这些合同间的效力冲突和内容交叠，重新看待新出现的网签合同和买卖经纪合同等新型合同，重新梳理司法观点与行政观点，从而更准确地把握房地产交易合同发展的脉搏，为房地产市场经济发展提供更优质的司法服务。

到目前为止，对上述问题，学术界和实务界相关研究成果相对较少。本文拟在充分吸收已有研究成果基础上，围绕存量房交易过程中诸合同间关系，分析其中需要厘清的理论和实务问题，以就教于同仁。

二、双方合同的双层混合

某房地产经纪公司诉赵某居间合同纠纷一案，一审法院从“二手房买卖经纪合同”中分离出居间合同，即把合同中的中介佣金条款还原为原被告间居间合同关系，根据《合同法》关于居间合同的规定作出判决。

这种处理反映了实践中“买卖经纪合同”的复杂性。这种合同既不是纯粹的买卖合同，也不是合同法规定的居间合同或委托合同，而是混合了几种有名合同的综合性合同。具体关系如下图：

从上图可以直观看到，“买卖经纪合同”是由买卖合同和经纪合同的混合，而经纪合同又混合了居间合同和委托合同，整体上分了两个层次，因而，可以称之为一种双层混合合同。

有一种常见的误解，认为“买卖经纪合同”是一种三方合同。

在“买卖经纪合同”中，确实存在三方主体，主体之间互有权利和义务，各权利义务之间也存在紧密的关联，从形式上看，这种买卖经纪合同符合三方合同的特征。但三方合同的关键特点不是主体数量和关系紧密度，而是要看在三方关系中，任何两方的关系能不能独立存在。典型的三方合同，如大学生三方就业协议，任何两方签字都不能产生协议成立的法律效果。而买卖经纪合同不同，它可以分离出三个彼此独立的合同关系，即买卖双方的买卖合同关系、卖方与中介之间的经纪合同关系和买方与中介之间的经纪合同关系，而经纪合同关系，又包括居间关系和委托关系。这些合同关系中的每一种，原本都可以订立一个单独的合同，却因为法律或便利的原因，挤到一个合同文本里。放在一个文本中的诸合同关系，仍然可以自行成立并生效。

具体来说，首先，买卖合同关系居于基础地位，买卖双方签字足以让买卖合同成立，佣金支付条款本身可以作为买卖合同的一部分；其次，佣金支付条款本身是交易双方向中介机构承担经纪报酬方式的规定，指向两种经纪合同关系，而这两种经纪合同关系本身，并不依赖于买卖合同成立，依赖买卖合同成立的是居间报酬请求权，佣金支付条款申明居间报酬请求权，并正式确认两种经纪合同关系存在，把中介机构与买卖双方的经纪关系从不稳定状态转化为稳定状态。进一步说，经纪合同关系本身并不取决于是否签订“买卖经纪合同”，“买卖经纪合同”对于中介机构的意义在于确认其报酬请求权，进而直接确认其经纪合同关系。再进一步分析可以发现，“买卖经纪合同”作为一个事件，实为经纪合同关系中居间关系与委托关系在时间上的分水岭，因为居间服务是提供信息促成交易，买卖经纪合同一旦签订，居间目的就已达成，此后的经纪事务，以受当事人委托办理合同履行事务为主，经纪合同中的两种关系也在此相对独立。因此，“买卖经纪合同”中的诸合同处于一种“形合神离”的关系之中，在内容和效力上都可以分解为数个独立的双方合同关系。

理解买卖经纪合同这种双方合同双层混合的性质，对于解决存量房买卖中的合同问题特别重要。

首先，我们可以把买卖经纪合同分解成多个独立的双方合同关系，分别考虑其性质、效力和履行问题。当然，这样做时，需要考虑从混合合同中还原独立合同关系的层次问题。在某房地产经纪公司诉赵某居间合同纠纷一案中，一审法院把佣金支付条款还原为居间合同，显然超过了经纪合同关系这一层，直接跳入居间合同关系，忽略了经纪合同关系中的委托内容，因而，从此点出发作出的严格判决在实际效果上可能不能令人满意。“买卖经纪合同”中规定的佣金，包括居间报酬和委托报酬，而在本案中，合同未实际履行，中介机构未开展委托事项，故应适当扣除委托报酬。至于两种报酬在佣金中所占比例，可以参考两种服务正常成本的比值。

其次，经纪合同成立时间问题。根据合同法，经纪合同应先于买卖合同，上海市的经纪合同备案制度就是按这个思路设计的。但现实中的经纪合同，在签订“买卖经纪合同”之前，关于经纪费用金额和分担支付方式都还处于不完全确定状态，只有在签订“买卖经纪合同”后，经纪合同主要条款才具足完备，从这个意义上可以说，经纪合同附着在佣金支付条款上。根据法律法规以及行业习惯，我们可以由此条款推定出一个完整的经纪合同，其生效时间即是买卖经纪合同签订时间。这里似乎存在某种黑氏辩证法：经纪合同既在“买卖经纪合同”之中，又在“买卖经纪合同”之外，既始于买卖经纪合同签订日，又始于经纪委托时。

从交易安定角度考虑，可以直接认定买卖经纪合同签订日期为经纪合同成立日期。一方面，对于中介机构来说，获得佣金才是目的，而只有完成经纪事务，中介才有佣金请求权。另一方面，根据《合同法》第405条和427条，即使未促成合同，或者因不可归责于受托人的事由而未完成委托事务，中介机构依然可以要求买卖双方支付必要经纪费用。认定两者日期一致，既不影响佣金请求权，也不影响必要费用请求权，对委托方来说，也没有增加合同义务。

再次，“二手房买卖经纪合同”的备案效力和不动产登记效力问题。

根据北京、广州、上海等地房屋交易合同备案部门的规定看，这种混合合同不被接受为备案合同，且当事人自己签订的书面合同也不被接受，备案部门只接受通过其网上操作系统生成的《存量房买卖合同》。这样，从行政操作层面看，自签合同，无论混合还是纯粹，都没有备案效力。

根据国土资源部、住房和城乡建设部《关于做好不动产统一登记与房屋交易管理衔接的指导意见》（国土资发[2015]90号），不动产登记部门和房产管理部门要实现房屋登记档案和房屋交易档案查询互用、不动产登记信息平台与房屋交易管理信息平台实时互通共享。从技术上讲，房产管理部门指导下的《存量房买卖合同》完全可以成为不动产登记机关办理转移登记的合同依据。然而，根据《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》，当事人应提交包括相关不动产登记原因证明文件在内的一系列材料，该规定并未明确所提交的证明文件的形式要求。按此理解，只要满足登记原因证明要求，当事人既可以提交《存量房买卖合同》，也可以提交自签合同。当然，这种基于当事人立场的理解，并不能替代行政机关的实际操作。不动产登记部门更可能基于信息共享而自然采用《存量房买卖合同》，也可能基于习惯而规定当事人只能提交《存量房买卖合同》，从而在实际上把自签合同排除在外。

正如我们在某房地产经纪公司诉赵某居间合同纠纷一案中所看到的，网签合同开始被一些法院接受为具有正式法律效力的合同。但这种观点给民事法律关系的稳定性和判决观点合法性带来巨大风险，需要加以细致分析。

三、网签不破自签

网签合同在整个存量房交易过程中处于什么样的地位？它与自签合同的关系如何？在正式讨论这两个问题前，先稍微回顾一下历史：

2008年以前，房产管理部门同时也是房产转移登记机构，房产交易双方提交自己签订的合同，作为办理过户登记的条件，中间不存在网签问题。

2008年前后，各地房产管理部门开始设立房产交易信息系统，买卖双方需要在该系统上提交交易信息，形成正式合同文本，由双方签字确认，然后才能办理备案和过户。

从总体上看，现有网签规定可以分为三种模式，即北京模式、广州模式和上海模式，分别图示如下：

北京模式的特点是明确规定网签合同为正式生效合同。

广州模式明确规定存量房买卖合同通过网签订立，这一点与北京模式没有区别，但在表述上避免效力性规定。

上海模式的核心词是备案，没有明确规定网签合同效力问题，反而强调网签只是合同备案前置步骤。

三种模式的共同点：一是要求买卖双方签订网上合同，二是网签前步骤被弱化为协商拟定过程，三是网签合同文本是备案文本，不接受自签合同备案。

同时，我们注意到规定三个网签模式的文件层级存在差异。北京模式出自北京市建设委员会通知，属于厅级行政文件。广州模式出自广州市政府制定的《广州市房屋交易监督管理办法》，属于较大市政府规章。上海模式出自《上海市存量房经纪合同和交易合同网上备案办法》，属于直辖市政府规章。就文件效力层级来说，上海的政府规章显然高于国土部和城建部的行政文件，对司法机关更具有参照价值。

国土资源部、住房和城乡建设部《关于做好不动产统一登记与房屋交易管理衔接的指导意见》（国土资发[2015]90号）对合同网签的表述是“房屋买卖合同网签备案”，这个表述可以有多种理解，既可以理解为网签和备案，也可以理解为通过网签来备案。如果把网签视为独立的订立合同行为，结合各地规章，这意味着，房屋交易合同成立要件中增加了网上签订这一要件，因为只有网签合同才被行政机关接受为有效合同予以备案。

崔建远教授认为：“房地产转让合同（房屋买卖合同、土地使用权转让合同），则未见我国现行法设有以行政主管部门批准为法定的特别生效要件的规定。”《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”北京市建委文件和广州市、上海市行政规章，以及国土部文件，在效力层级上显然低于法律和行政法规，不具有设定合同生效要件的效力。

网签，就其实际功能而言，主要起到网上公示不动产债权状态和防止“一房数卖”的作用。从单纯备案步骤上定位网签，并不影响上述功能实现。因此，把网签视为备案步骤更符合监管宗旨。

网签合同一方面是向备案机关提交的备案材料，另一方面也是买卖双方订立的合同。依据《合同法》，网签合同具备成立生效的全部条件。但是，网签行为及网签合同本身，又具有履行自签合同的性质。因而，相对于网签合同，自签合同的地位和效力更具有基础性。前者的内容和效力皆源于后者，而非独立于或凌驾于后者。当然，如果不存在自签合同（包括买卖经纪合同和纯粹买卖合同），网签合同将直接等同于自签合同。

把网签合同理解为自签合同的履行样式，意味着网签合同备案等同于自签合同备案，网签合同提交不动产登记机关，等同于自签合同提交。两种合同在内容上应该完全一致，只是在时空和文本表达上存在差异。如果两者内容存在冲突，只要主要条款一致，仍应视其为同一合同，或将网签视为自签的补充，并通过解释消除其间的冲突。

在北京市的网签过程中，还包含提交确认《存量房买卖合同信息表（自行成交）》环节，有些学者因此认为确认该信息表意味着合同成立。

此观点严格按照合同成立理论分析网签过程，却忽视了网签环节的备案性质和先行存在的自签合同已然生效。即使不考虑京建交〔2008〕628号文效力层级问题，也假设不存在自签合同，认定提交信息表为合同成立标志也甚为不妥。因为就当事人对该环节的认识来说，他们一般并没有让信息登记表作为合同而成立生效的意思。根据《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”这一解释貌似可以支持提交信息表即成立合同的观点，但该解释针对的是一般合同订立场合，并不能适用于双方当事人对于何为合同生效具有明确共同认知的场合。当双方当事人按照北京市房屋交易合同登记流程进行网签时，基于各方共同认知的该流程的定义（见前文“北京模式”流程图），提交信息表不等于正式签订合同，而只是签订合同前的一个步骤，双方在信息表上签字时并不具有让合同当下成立的效果意思，故而此时合同并不成立。

四、自签合同预约化

从实践效果上说，如果不动产登记机关在事实上拒绝接受自签合同，而只接受房管部门指导形成的网签合同，不管是共享系统内的，还是书面的《存量房买卖合同》（这正在成为普遍事实），都意味着，作为物权行为的原因，网签合同具有正式的原因力，而自签合同在《合同法》和《物权法》上的不动产转移登记原因证明文件的地位将名存实亡。对买卖双方来说，其直接合同目的是办理不动产转移登记，既然自签合同不再是为达到此目的必须具备的材料，而网签合同是，当事人自然把注意力放在网签合同环节。双方即使先行签订一个买卖合同，或在中介机构参与下签订一个“买卖经纪合同”，在一方或双方当事人观念中，其地位可能仅仅相当于备忘录或意向书，仅仅是为正式签订合同准备了一个草案。这是目前相当比例房屋买卖合同纠纷产生的重要原因。

实践中，在网签之前，交易双方越来越倾向于签订“不动产买卖意向书”。

据（2016）沪0104民初17795号民事判决书所载案例：当事人双方签订的《不动产买卖意向书》中明确约定于2016年4月30日前签订正式合同，任何一方未按时签署或拒绝签署的，即视为该方违约，买方违约的，无权要求返还定金，卖方违约的，应按照定金罚则双倍返还。该案中的正式合同是“至中介公司处签订《上海市房地产买卖合同》”，即“网签合同”。该案中的《不动产买卖意向书》包含了一项以签订合同为条件的定金条款，这让该意向书的效力既不同于交易合同，也区别通常的意向书，而变成了真正的预约。进一步说，在网签合同越来越普遍被接受为唯一备案对象和不动产登记原因证明文件和当事人对签订合同的效果意思越来越转向网签合同的情况下，预约化应该就是自签合同可以预见的前景。

在同时存在自签合同和网签合同的案件中，法院也往往以网签合同作为最终合同文本。如（2017）津0119民初967号民事判决书认为：“原告、被告李耿、被告天津博智房地产经纪有限公司蓟县中昌路分公司于2016年7月14日签订的御园不动产买卖合同、原告与被告李耿于2016年7月14日签订的房屋买卖定金合同、原告与被告李耿于2016年9月22日签订的《天津市房产买卖协议》是各方当事人的真实意思表示，三份合同具有连续性，对房屋交付、违约责任等有不同约定，最终形成《天津市房产买卖协议》，双方均应按《天津市房产买卖协议》履行。”自签合同固然有效，却被法庭撇在一边，法庭实际只依据网签合同作判决。

总之，自签合同犹如被冷落的皇后，处境尴尬。即使只存在自签合同而未签网签合同，自签合同的效力也难言巩固。

造成自签合同生存窘境的直接原因是行政备案和登记权力向私权领域的扩张。其扩张方式是在行政备案和登记程序规则中片面强调备案登记的行政属性，而忽视其民事属性。这在相当程度上影响法律的稳定性，损害交易安全。

但是，恢复交易合同的私权自治性质似乎并不能挽救自签合同的“没落”趋势，真正奠定网签合同地位的应该是互联网技术的普遍应用，后者把行政监管变成一个技术流程，衍生出网签合同样式及相关法律问题。网签合同的普及意味着商业交往形式的进化，网络变成商业交往的普遍方式，这才是网签合同的真正力量。

因此，根本解决存量房交易中诸合同的冲突问题，并非单纯指向行政监管，也不是要回到前互联网时代，而是要顺应合同形式变革趋势，正如很多法院判决已经部分做到的，通过创造性解释来消弥行政法扩张带来的合同效力上的矛盾并化解互联网技术给合同法带来的冲击。

概言之，在存量房交易诸合同关系问题上，需要根据法律规定和交易习惯作出整体性解释。就“买卖经纪合同”来说，需要仔细辨认其所包含的诸种双方合同关系，从合同条款还原出完整合同内容，又能从宏观合同框架和交易习惯分析出具体合同规定如佣金条款的法律性质。就自签合同与网签合同间的竞争关系来说，既要把握住自签合同的基础性地位，又要看到自签合同的双重意义，利用好两种合同的互补关系。司法机关通过创造性解释应对政策变化和技术发展带来的挑战，才能为市场经济发展提供更优质司法保障。

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