颜世兵    四川长虹电子控股集团有限公司法务部职员

内容摘要：企业并购作为一种企业自主经济活动，本身是企业在市场经济调控下所做的应对性措施，是众多企业寻求自身的强大和发展所做出的有效选择。由于我国目前没有统一系统的企业并购立法，而企业并购常常伴随较大的资本标的，且关系企业的兴衰存亡，企业并购的法律规制对经济安全和社会稳定发展有着重要意义。同时，随着经济全球化发展和资本市场的国际化，跨国企业并购应运而生，如何处理跨国企业并购中遇到的问题将直接关系到东道国处理本国与外国资本及企业关系以及一国处理国内与国外的经济发展策略，所以，迫切需要完善企业并购的立法以适应市场经济需求。本文从企业并购的基本原理入手，立足于我国企业并购立法现状，对我国的企业并购立法提出了一些思路和观点。随着社会主义市场经济的不断发展，企业并购在我国正成为一股方兴未艾的潮流，企业兼并重组数量亦呈逐年上升趋势。自90年代以来，外商直接投资并购中国企业也已成为外商对华投资的一种新趋势。与风起云涌的并购浪潮极不相适应的是，我国有关企业并购的法律极不完善，许多并购活动无法可依，致使企业并购应有的经济效益和社会效益难以实现，影响了我国现代企业制度的建立和社会主义市场经济的健康发展。笔者认为，欲使企业并购规范、有序地进行，实现并购的应有目标，必须制定和完善一系列的相关法律，共同发挥法律的引导、规制和保障功能，建立起切合我国实际的企业并购法律体系。

关键词：公司法    企业并购    企业并购立法

一、企业并购法律制度原理解析

（一）企业并购概述

企业并购，指企业合并和企业收购。企业合并是指在交易结束后交易一方或交易双方不再作为独立的法律实体而延续存在，包括吸收合并与新设合并。吸收合并又称兼并，是指一个公司吸收其他公司并经变更登记后继续存在，其他公司则归于消灭的法律行为。新设合并是指两个以上公司以消灭各自法人资格为前提合并组成一个公司，并经重新设立登记后取得新法人资格的法律行为。在实务中新设合并极少发生，因为一般而言，合并一方存续会在很多方面优于合并双方终止存在。企业收购，指获取目标公司控制权的交易，通常以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的部分或全部资产或股权而取得控制权。对应于企业合并来说，通常表现为交易结束后，目标企业仍然作为独立的法律实体存在。广义的企业并购包括企业合并和收购，而狭义则主要指企业收购。由于企业收购导致的结果往往是目标公司被完全或非完全子公司化，形成母子企业集团或控股企业集团，所以笔者认为企业并购制度概念上广义与狭义的区分不应是外延性的绝对划分。
企业收购从某种意义上说是经济学中的定义，因为它本身是一种企业间的经济自主行为。根据企业收购的交易方式不同，可分为资产收购和股权收购，其区别主要是并购公司收购目标公司的对象不同。资产收购以目标公司的全部或实质全部资产为交易对象。股权收购以目标公司的控制性股权为交易对象。

企业并购交易中支付对价的工具一般是现金和股票。资产收购的标准类型包括现金资产收购和股票资产收购，股权收购的标准类型包括现金股权收购和换股收购。

（二）企业并购的价值

从企业并购制度的起源到发展来看，企业并购已具有相当长的历史，也说明其制度本身具有很高的理论和实践价值。在激烈的市场竞争中，企业只有不断发展壮大，才能在竞争中求得生存。企业发展壮大的途径主要有两方面：一是靠企业内部资本的积累，实现渐进式的成长；二是通过企业并购，迅速扩展资本规模，实现跳跃式发展。企业并购给企业带来的多重效果着重体现在以下方面：

1.优化资源配置

企业并购重组使存量资本及生产要素得以调整和重新组合，可以实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化与均衡化。

2.形成规模经济

企业并购使企业的规模得以扩大，从而可以实现规模经济。横向合并，使集中使用日常行政开支和统一行使行政职能，以及通过较细的劳动分工提高工人的生产熟练程度、降低对员工的培训费用、减少废品、缩短单位产品的生产时间等成为可能。垂直合并，供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而使产品流转的中间环节及交易成本缩减。混合合并，使多样化的综合生产经营成为可能，可分散经营风险，并在市场变化时以较低成本实现生产经营重点的转移。主要体现在两个方面：一是企业的生产规模经济效应，企业可以通过并购对企业的资产进行补充和调整，达到最佳的经济规模，降低企业的生产成本，同时并购也使企业有条件在保持整体产品结构的前提下，集中在一个工厂进行单一品种生产，达到专业化水平，另外并购还能解决专业化生产带来的一系列问题，使各生产过程之间有机地配合，以产生规模经济效益；二是企业的经营规模效应，企业通过并购可以针对不同的顾客或市场进行专门的生产和服务，满足不同消费者的需求，集中足够的经费用于研究、设计、开发和生产工艺改进等方面，迅速推出新产品，采用新技术。

3.减轻过度的企业破产给社会带来的压力

从根本上讲，市场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产原本是市场经济正常的和必然的现象。但过度的企业破产又会引发严重失业及社会的不稳定等众多社会问题。从社会整体利益的考虑，对那些不宜进入破产清算程序的破产企业，允许优势企业进行合并，无疑是一种较为妥当的手段。

4.增强企业核心竞争力

企业并购是对市场经济做出的应对性经济行为，能促进企业在市场竞争中处于更有利的地位。企业的纵向并购可以通过对大量关键原材料和销售渠道的掌控，有力地控制竞争对手的活动，形成企业所在领域的进入壁垒，提升企业的差异化优势。企业通过横向并购活动，可以提高市场占有率，减少竞争对手，增加对市场的控制力。

（三）我国企业并购的历史发展

在我国，企业并购是在改革开放之后才出现的，从1984年至今短短30多年的时间，企业并购逐渐为人们所熟悉和接受，我国的企业并购历史大致可以分为以下几个阶段：

1.探索阶段（1984—1987）

1984年7月，保定纺织机械厂和保定市锅炉厂以承担全部债务的形式分别兼并了保定市针织器材厂和保定市鼓风机厂，拉开了中国企业并购重组的序幕。之后，企业并购在全国各大城市逐渐展开。这一时期的企业并购有以下特点：第一，数量少，规模小，并购基本上是在同一地区、同一行业进行；第二，政府发挥着主导性作用，政府部门以所有者身份主导并购，目的就是为了防止亏损，减少财政包袱；第三，并购方式相对比较单一，主要是承担债务和出资购买。

2.第一次并购浪潮（1987—1989）

1987年以后，政府出台了一系列鼓励企业并购重组的政策，促成了第一次并购高潮。据有关部门统计，80年代全国25个省、市、自治区和13个计划单列市共有6226个企业兼并了6966个企业，共转移资产82.25亿元，减少亏损企业4095户，减少亏损金额5.22亿元。这段时间企业并购的特点如下：第一，跨地区、跨行业并购突现；第二，开始出现控股行为；第三，并购目的着眼长远，着力于提高企业经营活力、优化经济结构发展；第四，出现了局部产权交易市场。

3.第二次并购浪潮（1992—2001）

1992年邓小平同志南巡讲话确立了我国社会主义市场经济的改革方向，促进了企业并购重组的进程。随着产权交易市场和股票市场的发育，上市公司出现，外资并购国企和国内企业的跨国并购不断涌现。这一时期的企业并购特点有：第一，企业并购规模扩大；第二，产权交易市场在企业并购重组中作用明显；第三，企业并购的重要方式是上市公司股权收购；第四，混合式并购得到发展，企业迈向集团化发展道路；第五，并购主体多元化。民营企业和外资企业参与并购。

4.第三次并购浪潮（2002至今）

2002年中国正式加入WTO后，极大地促进了中国与世界经济的接轨。中国政府先后制定了一系列并购法规，主要有《外商投资产业指导目录》、《上市公司收购管理办法》、《指导外商投资方向规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。企业并购迎来了新的历史纪元。

二、企业并购立法的法理学思考

从法理学的角度思考我国企业并购制度的立法，主要是从价值取向方面思考，即衡平经济自由与社会效益间的法律价值冲突。

所谓经济自由，即经济行为的行为人的意思自治。企业并购作为经济行为，属于民事法律行为之一，自然须遵循意思自治的基础性原则。不过此种经济自由原则是指企业与企业之间是否进行并购以及采取何种方式进行并购，应由企业自主决定，任何第三方力量（包括政府和法律）均不得横加干涉。但这并不意味着企业并购可以毫无限制，比如若并购的结果将导致（或事实上已导致）垄断，或侵犯了相关合法权益人的利益构成，则法律由介入规范。自愿原则仅就并购行为本身的过程而言，对于并购结果的评价是否导致垄断，则适用反垄断原则。

同时，对于“经济人”这一经济学基本概念的假设告诉我们追求效益的最大化是企业行为的永恒法则。企业并购本应是优胜劣汰的市场竞争的必然结果和表现，决非政府直接干预所致。从对发达国家的分析来看，政府一般不直接参与企业并购活动。但是，企业追求保值增值的同时，还应关注社会整体的发展和利益。从经济人个体到社会整体的转变，是人类集体社会发展的内在需要，也是人类社会整体和谐发展的必然结果。市场自身的弊端导致市场经济自由化走向极端，从而使市场制度的优势失灵，要改变这种状况，就必须在立法上确立经济自由与社会效益相统一的原则，并以此原则为指导，正确界定经济自由与法律干预各自的范畴，以经济自由实现市场资源配置的优势，以法律适度科学的干预，实现社会整体效益。

三、完善我国企业并购制度立法的思考

（一）统一公司法调整对象，将对企业并购的规制上升到公司法规范层面

我国相关企业并购的法律法规存在分散、不成统一体系、效力层次低等很直观的问题。针对这一方面缺陷，笔者建议的做法，即将企业并购重组放到公司法中作为单独的一章，对并购手续、程序、具体手段等进行详细规定，并将公司法调整的对象系统化，即公司法调整所有形式的企业的组织及其行为。反垄断法是从反垄断的角度规制企业并购，这与公司法的规定并不冲突。建议借鉴日本立法的理由如下：

首先，将企业并购放到公司法里由公司法进行规制有其理论和逻辑基础。公司法调整的是公司的组织和行为（《中华人民共和国公司法》第1条），也就是说公司法是公司的组织法和行为法。企业并购行为是企业在市场经济调整下，对市场做出的自我调整性经济行为，是和公司增发股份或解散性质相同的企业行为。既然属于企业做出的行为，理应由公司法进行调整。

其次，将企业并购放到公司法作专章规定，从而排除了其他法律法规对企业并购再做规定，使企业并购立法统一化，避免多部法律对同一对象做重复规定。对企业并购行为的基本规范应属于公司法关于公司组织变更的规范范畴，各部、委的行政性法规已不能充分解决并购的规制问题。

再次，用公司法对企业并购进行规范，将为企业并购制度提供良好有力的法律保障。公司法是全国人民代表大会制定通过的法律，法律的效力等级高于行政法规和地方性法规，从而增强了企业并购的调整力度。

从我国的现状来看，除了公司法外，还有独资企业法、合伙企业法、国有企业法、全民所有制工业企业法等众多法律分别对各类企业同时进行规制，立法不统一。从这点上来说，我国的公司立法也应尽快统一调整对象，将多部企业立法统一到一部公司法中间来，这也是公司法进行现代化的需要之一。将公司法的调整对象统一后，在公司法中对企业并购进行规制，那么既可以对并购的规制进行统一，还可以避免对现有公司法中规定的股份有限公司和有限责任公司之外的其他企业的并购做重复性规制。

（二）反并购与要约并购相互制衡

在提倡企业并购作为企业自主行为应主要由市场进行规范的同时，企业并购制度还应从反并购的角度赋予企业反并购权益，来完善企业并购制度。反并购的措施主要针对并购途径而言，有什么样的并购手段就相应有什么样的反并购措施。反并购通常是针对敌意收购而言，是企业并购中目标公司对并购所做的反抗性措施，一方面可以阻止敌意并购的发生，另一方面也可以维护目标公司及相关利害关系人的权益。首先对反并购做以下简单介绍：

反并购的概念也有广义和狭义之分，广义的反并购不仅指目标公司针对敌意收购的防御行为，还包括目标公司对善意并购计划的拒绝，以及目标公司在面临竞价收购时对竞价各方实行差别待遇，对公司选定的收购方实行特殊优惠从而在客观上造成对其他竞价方的不利。狭义的反并购是指在敌意收购发起以后目标公司对敌意收购方采取的反击行为。一般意义上的反并购是指目标公司针对确定的或不确定的敌意收购威胁而采取的防御行为，包括在没有收到收购报价时就未雨绸缪采取预防措施，以及在收到收购报价后进行反击。

如何具体完善我国反并购制度？笔者认为，应当重点完善我国证券法中关于要约收购的规定。要约收购又称标购，是上市公司收购中的一种典型手段，指投资者通过证券交易所向目标公司全体股东发出收购其股份的意图，由受要约人分别承诺，从而获得该公司控制权的行为。我国证券法第四章对要约收购的发起、收购要约的报告、公告、撤回和变更等作出相应规定，但未规定收购要约的内容以及对收购要约的承诺。要约收购作为收购人和目标公司股东进行证券交易的一种形式，实质上是双方的合同行为。依合同法的有关原理，要约的内容须确定、完整。而我国证券法只规定上市公司收购报告书应该记载的内容，对收购要约的内容却未作要求，既不符合合同行为的一般要求，也不利于目标公司股东进行是否承诺的决策。所以证券法对此加以完善是必要的。此外，对于收购人的收购要约而言，只有经过目标公司股东的承诺，证券交易合同才成立。可以说承诺是上市公司收购合同中必经的最后的阶段，因而对如何对要约做出承诺进行界定是很有必要的。

（三）完善企业并购的配套法律制度

除了公司法对企业并购做原则性和具体性的规制外，还应考虑到相关的配套法律制度的调整和完善，比如证券法、税法、劳动法等。配套法律制度既是企业并购实现的全面法律制度保障，也有利于企业并购立法的统一和企业并购的司法与实践。笔者认为，要完善我国企业并购法律制度，还应做如下努力：

1.完善我国国有资产管理法律制度

由于我国国有资产存在产权主体虚设、产权边界模糊、政府的行政管理职能和国有资产所有者代表双重职能不分等问题，导致公司合并时国有资产严重流失。为加强公司合并时国有股东权益的保护，必须深化国有资产管理体制的改革，构建科学的国有经营性资产的管理经营体制。首先，要按照政府的社会管理者职能与资产所有者职能分开的原则，构造专司国有资产管理的政府机构，行使社会管理职能的政府机构不再作为所有者直接管理国有企业，由国有资产管理机构代表国家行使资产所有者职能，代表国家对国有资产进行监管管理。其次，要按照国有资产管理职能与经营职能分开的原则，构造国有资产经营机构。国有资产管理机构将国有资产委托给国有资产经营机构经营，由国有资产经营机构代表出资人进行国有资产的运营。国有资产经营机构作为受托人，对委托人履行国有资产保值增值的职能，但对其投资的公司直接享有股东的权利。

2.完善我国产业政策和税收立法

“公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合优化产业结构，促进社会资源的最优配置，取决于国家产业政策在公司合并中的贯彻情况。”因此，国家要通过产业政策和税收、金融等经济杠杆方面的立法，对公司合并实施有效的产业调控，使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。比如我们可以仿效其它国家公司法的规定，通过对公司合并提供税收等方面的优惠，来鼓励公司合并。

虽然公司合并可以有效配置社会资源，促进一国经济的发展，提高企业的国际竞争力，但国家在制定产业政策时，还必须处理好产业政策和反垄断规制的关系。当产业政策与反垄断法发生冲突的时候，应坚持反垄断法优先的原则，“竞争政策和产业政策关系的基准应该是产业政策服从于竞争政策。”联合国贸发大会的研究表明，那些国内垄断者之所以能获得垄断利润是以牺牲境内消费者的利益，甚至是整体经济发展利益为代价的，他们在国内养尊处优，在国外则不堪一击，很少能见到国内的垄断者能有实力与境外的竞争者开展有效竞争的成功案例。

3.完善我国的劳动与社会保障制度

公司合并直接关系到公司职工的利益，劳动法应对公司合并时劳动合同的效力作出明确规定。关于劳动合同的承继问题，劳动法应本着既维护职工的合法利益，又兼顾合并实效的原则，规定一般情况下存续公司或新设公司应继承原公司与其职工的劳动合同，但在合并时原劳动合同确实无法履行，合同双方就合同变更亦不能达成协议的情况下，公司才能解除劳动合同。此外，我国还应通过完善社会保障制度，尤其是失业保险制度，对因公司合并而失去工作的职工提供充分的生活保障，以减少公司合并给社会带来的负面影响。当前我国虽然已经建立了失业保险制度，但该制度存在着覆盖范围小、社会化程度低、管理体制不健全等一系列问题，使得该制度的保障功能大打折扣。完善我国的失业保险制度，首先要提高其立法的层级，以法律的形式做出规定;其次，要提高失业保险费率，并加大国家财政的支持力度;此外，还要加强失业保险的促进再就业功能，使失业人员能够得到及时的职业培训和就业指导。

参考文献：

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