李安祥　绵阳市委党校副教授、绵阳仲裁委员会仲裁员

正如威廉·配第所说：“土地是财富之母，劳动是财富之父。”在土地、资本、劳动力和科学技术四大生产要素中，土地无疑是最重要的。皮之不存，毛将焉附？没有土地，资本、劳动力、科学技术将失去立足之地，创造财富也将无从谈起。古今中外，各国政府都把土地政策放到了最重要的位置。当今中国的土地是公共财产最重要部份，城市郊区和农村的土地属于集体所有。实践证明，土地流转是提高农村集体土地使用效率的有效手段。当前，农村集体土地流转正如火如荼的进行。本文从实际出发，就农村土地流转中遇到的法律问题进行较为系统的总结、归纳，同时进行理论分析与提升，期望能对该项工作的实际开展和理论探讨有所借鉴。

一、我国土地管理制度的历史变迁

在英国，全部的土地从法律上都归英王或国家所有。但土地持有人实际上就是该土地的拥有者。因此，英国是一个土地私有制国家，绝大部分土地为私人或法人所有，政府和公共部门所有的土地仅占很小的一部分。美国全国的土地中，有59％为私人所有；39％为公有，其中联邦政府所有的为32％，州及地方政府所有的为7％；另有2％为印第安人保留地，即专门辟给原来美洲的土著居民的。公有土地中主要是荒漠，另外是道路和保护地、军用土地以及政府用地等。在美国，土地所有者同时也拥有地下的一切财富，所以地主可以自由开采地下资源，或者将地下资源单独出售给别人。惟一的条件是他必须遵守政府关于环境保护的规定并照章纳税。日本现行的土地制度是土地私有制。日本的国有和公有土地大部分是山林、河川、海滨地，占土地总资源的比例很小，因而国有土地使用权制度并不很发达，且国有土地和公共土地主要是为了国家及国民的利益而使用的，更强调生态保护。

司马迁把“富裕”分成三种：本富、末富和奸富，本富靠农田致富，末富以工商致富，所谓“本富为上，末富次之，奸富最下”，司马迁说，“去就与时俯仰，获其赢利，以末致财，用本守之”。他的这种观点体现了传统中国对农业及土地的特别重视，历来的统治者都把土地政策放到了极其重要的位置。

一是原始社会的土地村共有制。商人处在父系氏族社会发达时期，按血缘关系组成村落，群聚而居；同时依靠村落旁的土地生存和生产，生产成果公平分配，而且排斥其他村落人进入使用；耕地以外的牧场、原野、山林等，由村民共同使用。

二是奴隶社会的土地奴隶主和农奴主所有制。周朝建立以来，朝中贵族与众亲戚可各分得若干土地与奴隶，建立起奴隶主和农奴主所有制。在土地使用中，土地被划分为“井田”状。《孟子·腾文公上》记载：“方里而井，井九百亩，其中为公田，八家皆私百亩，同养公田。公事毕，然后敢治私事，所以别野人也。”在井田制下，领主(奴隶主或农奴主)的公田和农奴的份地都不属于个人私有，而是归统治国家的大奴隶主所有。正如《诗经·小雅·北山》所述：“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣。”

三是封建社会的土地制度。春秋战国时期，整理田土、区分土地等级，以做征收土地赋税的依据。战国时期的秦国，“秦孝公用商秧，坏井田，开阡陌，急耕战之赏。另外，《管子·禁藏篇》记有“户籍”与“田结”(即土地册)，以知贫富之不均;《韩非子·外储篇》中有田圃买卖的记载;《史记·苏秦》中记有“使我有附郭二顷田，吾岂能佩六国相印乎?”由此可知战国时期，土地已有买卖，且有贫富之别，土地私有制已确立。自东汉黄巾起义(公元184年)至北魏孝文帝太和元年(公元477年)实行均田制。均田制失败之后，土地私有制恢复。这种土地私有制持续的时间很久，直至明清时期，达到私有制的顶峰期。明代土地关系仍沿用宋制，国有土地与私有土地同时并存。

四是半封建半殖民地土地制度。鸦片战争以后中国近代土地所有制发生了一些变化，主要表现在：第一，国有土地进一步私有化。鸦片战争以后特别是辛亥革命以后，官地、旗地的典卖现象很普遍，原来掌握在封建国家、皇室、贵族手中的土地已逐渐转移到私人即地主手中。第二，地主阶级构成发生变化，土地私有更集中。军阀官僚地主和商人高利贷地主的比重增大，大地主阶层不断扩大，中小地主日趋没落。太平天国革命失败以后，出现了一批镇压农民革命的大军阀官僚地主，如湘军头子曾国藩、淮军首领李鸿章等。辛亥革命后，在各派军阀割据及统治下，又出现大批军阀官僚地主，如北洋军阀头子袁世凯、段棋瑞和张作霖等都占有万亩以上的土地。后来的新军阀蒋、宋、孔、陈四大家族，上台后也很快成为全国最大的地主。第三，帝国主义在我国的占地具有殖民地的性质。鸦片战争以后，帝国主义国家在我国划分“势力范围”，占据城市土地为“租界”。此时的土地制度已带有殖民地的性质。

五是资产阶级的土地思想。“平均地权”是孙中山先生进行资产阶级革命的中心经济思想。 “平均地权”的主要内容是“规定地价，照价征税，照价收买，涨价归公”。其具体办法是，先由地主本人向政府申报地价，作为土地的国定价格，如果地主报价过低，就可照申报价格收买；反之，申报价格过高，则照报价征税。这样，使地主所报价格比较接近当时的合理价格。而以后由于社会进步，土地需要增加，地价也随这上涨。于是一方面涨价部分，“为国民所共享”；另一方面又可利用涨价的收入购买土地，再分给农民耕种，而农民只向国家缴纳单一的土地税。孙中山认为这样做就可逐渐消灭封建土地所有制。

六是新中国的土地制度。1950年6月的《土地改革法》第一条规定：废除地主阶级封建剥削的土地所有制。1953年中共中央作出《关于发展农业生产合作社的决议》，对我国农业社会主义改造的道路作了明确规定。到1956年底，农业合作化完成，五亿多个体农民走上了社会主义道路，土地的个体私有制被改造成集体所有制，土地所有制从性质上发生了根本变化。改革开放后产生的各种形式的生产责任制，均是在坚持土地集体所有制的前提下，改变过去“集体劳动，集体经营，统一分配”的模式，实行所有权与经营权的分离，以调动农民的生产积极性，提高劳动生产力。这些方式都没有触及土地所有制形式，土地公有制的性质并未改变。在目前的社会主义初级阶段，我国的土地都属于公有，所有制形式只有国家所有和集体所有两种方式，农村土地属于集体所有。2008年中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》对加强土地承包经营权流转管理和服务工作、健全土地承包经营权流转市场提出了明确要求。

二、农村集体土地流转的基本原则

根据法律法规及政策的规定，农村土地流转应当遵循以下具体原则。

（1）平等协商、自愿、有偿

平等原则，指在土地流转活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则是自愿原则。有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中,要按照价值规律的要求进行等价交换,实现各自的经济利益。就是说交易双方的付出应该大体相当。

（2）不得改变土地所有权性质和农业用途

《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村委会经营、管理，已经属于乡镇民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”《土地管理法》第十条规定：已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村经济集体组织或者村民小组经营、管理。按这些规定，现阶段集体土地所有权主体有以下几种：一是村农民集体；二是乡镇农民集体；三是村内多个农民集体如村民小组等。土地无论如何流转，都不得改变这一集体性质。同时，必须保证农村土地的农业用途，此点将在以后详细论述。

（3）流转期限不得超过承包期的剩余期限

《农村土地承包法》第33条规定：流转的期限不得超过承包期的剩余期限。当事人不可任意约定土地流转的期限。当事人的这种约定必须受到该宗土地承包总期限的制约。

（4）受让方要有农业经营能力

虽然承包方可以依照自己的意愿自由选择土地承包经营权流转的受让人，但是并不是任何人都可以成为土地承包经营权的受让方，受让土地承包经营权的一方当事人的主体资格在法律上受到严格的限制，即受让方必须具有农业生产的能力。这是由于土地承包经营权流转并不改变土地的所有权性质和用途，依然要求受让方从事农业生产经营活动，而不能从事非农业生产经营。因此，如果受让方不具有农业经营能力，就不能从事农业生产，也就不能承受土地承包经营权的流转，当然也就不能成为土地承包经营权流转的当事人。

（5）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权

本集体经济组织成员优先的原则，是指承包方在进行土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员在同等条件下可以优先取得流转的土地承包经营权。因为承包方依法享有的土地承包经营权，特别是对本集体经济组织所有的土地的承包经营权，其本身就具有成员权的属性。因此，承包方依法流转土地承包经营权时，应当优先考虑本集体经济组织成员作为受让人。需要注意的是，在同等条件下，本集体经济组织成员可以自愿放弃优先权，因为这是法律赋予其的一项权利，权利可以行使，当然也可以放弃，这也符合我国农村土地承包经营的实际需要。

三、农村集体土地流转的具体方式

以家庭承包取得的农村土地承包经营权流转的方式主要有：转包、互换、出租、转让、入股等。

转包是农民集体经济组织内部农户之间的土地承包经营权的流转。转包人对土地经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权的使用权，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费，转包无需发包方许可，但转包合同需向发包方备案。

互换是农民为了耕作方便或出于其它考虑，将自己的土地承包经营权交换给本集体经济组织内部的其他人行使，自己行使从本集体经济组织内部的其他人处换来的土地承包经营权，承包方不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，须报发包方备案，且应与发包方变更原土地承包合同。同时，互换后的土地承包经营权人仍要按发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该地块原来负担的义务。

出租是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租是一种外部的民事合同，出租人对土地经营权的产权不变。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需发包方许可，但出租合同需向发包方备案。出租可能是目前实践中使用频率最高的流转方式，双方签订好一份出租合同是非常必要的。实践中也创造了丰富多彩的租金支付方式。

转让是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地经营权，经发包方许可后，以一定的方式和条件转移给他人的一种行为，并与发包方变更原土地承包合同。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。转让将使农户丧失土地承包经营权，因此对转让必须严格条件，转让的农户必须有确实的非农生活保障。转让方要有稳定的职业或者稳定收入。受让方要有从事农业生产经营的能力。转让要经发包方同意。

入股是农户在自愿联合的基础上，将土地承包经营权以入股的形式组织在一起，从事农业生产，收益按股分红，是一种具有合作性质的流转形式。

通过招标、拍卖、公开协商取得的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等四荒地的流转方式有：转让；入股；抵押。

转让和入股前面已经论述，在此不再赘述。抵押应当进行登记。抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地管理部门申请办理抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记的，土地抵押权不受法律保护，土地使用权亦不能作为抵押财产进行处置。

四、农村集体所有土地流转中的禁止性规定

农村集体土地流转要依法进行，其中要重点防止一些违法行为的发生。

一是禁止改变土地集体所有的性质

《宪法》第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第八条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《民法通则》第71条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”无论农村的土地怎样进行流转，都必须保证农村集体组织对土地的所有者身份。现实中，一些地方政府担当了土地流转的主角，这利于规范、科学的开展此项活动，但应当注重发挥集体的所有者地位和作用。

二是禁止改变土地的用途

我国实行国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。部份地方发展以生态农业、观光农业为名，实质进行旅游、娱乐和商业开发。这对监管提出挑战，应当研究并加以解决。

三是禁止损害农民的合法权益

土地不仅是农民最基本的生产资料，而且也是最主要的社会保障。我国农村中的富余劳动力数量巨大，要保持农村的稳定，就要让农民有块承包地，让农民进退有路，心中不慌。在土地流转过程中，要遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。农村土地承包经营权流转收益归承包方所有,任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。

承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。

主要参考文献

1、丁关良：土地承包经营权的特征与物权、债权性质差异——以《农村土地承包法》为分析依据，载《改革》2004年第3期。

2、王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版。

3、孟勤国：《物权二元结构——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版。

4、周林彬：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版。

5、胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版。

6、迟福林：《投入21世纪的中国农村土地制度改革》，中国经济出版社2000年版。

7、廖洪乐等著：《中国农村土地承包制度研究》，中国财政经济出版社2003年版。

8、法律、法规类：《中华人民共和国宪法》;《中华人民共和国民法通则》;《物权法》；《中华人民共和国土地管理法》；《中华人民共和国农业法》；《中华人民共和国农村土地承包法》；《农村土地承包经营权流转管理办法》；《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等。