仓单、提单质权与其项下动产抵押权竞存的冲突规制-仲裁研究-绵阳仲裁委员会

仲裁研究

仓单、提单质权与其项下动产抵押权竞存的冲突规制

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周高彦四川睿桥律师事务所律师、绵阳仲裁委员会仲裁员

【摘要】随着经济的现代化和法制的进化,债权物权相互交错。当下物被人们认为不仅仅是限于物理上的物，往往将物拟制化或抽象化以物权凭证予以表征，提高物的交易便利。权利与证券结合日益紧密化，以仓单、提单为代表的物权凭证设立的权利质押，已经成为现代社会一种普遍的担保制度。如果将代表物权凭证的仓单、提单质押给某一债权人，同时又将该仓单、提单项下的动产抵押给另一债权人，当债务人不履行债务或仓单、提单质权与其项下的动产抵押权均发生约定实现情形时，即权利质权与动产抵押权竞存时如何规制二者冲突，本文拟就此进行简要分析阐述。

关键词：仓单提单抵押竞存冲突

一、权利产生冲突的成因

权利是法律关系的内容之一，与义务相对应，指法律对法律关系主体能够作出或者不作出一定行为，以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可与保障。权利由法律确认、设定，并为法律所保护。当权利受到侵害时，国家应依法施用强制手段予以恢复，或使享有权利者得到相应补偿。离开法律的确认和保护，无所谓法定权利的存在[1]。权利是民主法制社会的产物，人民享有的权利种类越多，受保护的权利范围越广泛，社会的民主程度越高。为了创造财富，保护交易制度，我们设立债权制度并保护它。为了保护国家、法人、自然人的合法财产，我们设立物权制度并保护它。为增加物的使用价值，我们设立用益物权制度，为增加物的交换价值，我们设立担保物权制度。[2]每一项权利的增加，都意味着社会的进步，也体现了私法主体财富受保护的程度越高。但是随着社会的发展，被法律确认的私法主体的具有合法性的利益主张，即权利是不能自主的解决纠纷，“我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。”[3]现实生活中的权利冲突不可避免。

首先，由于每一项权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求，每一个权利主体都希望自己的利益追求最大化，不断扩张的利益追求，使得规则所确认的权利内涵不断扩张，权利与权利相互间不断相交、排斥、融合，相互之间的利益追求必然发出冲突，这是权利发生冲突的根本原因。其次，立法缺陷是产生权利冲突的法律原因。每一项法律关系都能够用法律来规范，这是法制完善的理想。但现实中法律远没有我们理想中的那样完善，立法总是滞后于客观现实，这已是不争的事实。当新的法律关系出现很久后，我们在争论中才能得出是否立法来规范它。最后每个权利主体对法律规范的理解也不同，都是根据自己对法律规则的理解去

行使权利，获取最大化价值，这样必然导致权利冲突。

二、仓单、提单质权与其项下动产抵押权竞存冲突分析

正如上文所述，为提高物的使用价值，我们设立用益物权制度，为增加物的交换价值，我们设立担保物权制度。抵押权与质权同属担保物权，是债权人为享有对债务人的债权优先受偿而享有的权利。既然同是权利，那么就有存在冲突的可能。

权利质权谓以所有权以外的可让与之财产权为标的之质权。关于权利质权之性质，可大别为让与说与权利标的说。让与说认为：原来质权之标的，限于有体物，所谓质权系指物上质而言，权利之上不得更生质权，从而权利质实系以担保之目的，而让与债权或其他权利，尤其在债权质上体现明显。权利标的说认为：以权利质权系于权利上设定之质权，入质之权利仍属于出质人，而质权人取得与入质权利相异之权利，即质权。[4]我国《物权法》第223条规定的权利质押中的仓单、提单的物权属性，大多数学者认为仓单、提单是所有权凭证、占有权凭证，对于仓单、提单质押就是动产质押。[5]德国法上，对于无记名证券上的质权，按照《德国民法典》1293条，与动产上质权一样被对待。[6]我国台湾地区通说观点认为仓单、提单质押准用动产质押规定。 [7]仓单基于质权设定之目的，就质权之生效，亦因其交付于质权人，而与物品交付有同一效　力。[8]

对以权利出质，《担保法》和《担保法司法解释》采取肯定的态度。《物权法》第223条、 224条规定，债务人或者第三人有权处分的仓单、提单可以出质，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立。何为仓单？《合同法》387条规定：仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。何为提单？《海商法》第71条规定：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单据。仓单、提单为权利凭证，标的物为有形动产，不动产和权利不能成为仓单、提单的标的物。仓单、提单所代表的物权凭证出质，质权人只是占有物权凭证，而并未实际占有其物权凭证项下的货物，意味着出质人只是将货物的占有权移转给质权人。仓储人、承运人是仓单、提单物权凭证项下货物的直接占有人。通说认为占有是一种事实，具有权利表征和权利推定的效力，第三人通过占有人占有这一事实，可以推定占有人具有对占有物适法处分的权利。[9]这样，当仓储人、承运人将其占有的仓单、提单项下的货物向债权人设立抵押权，仓储人、承运人虽然是无权处分人，但抵押权人如果依据仓储人、承运人对货物占有这样事实的信赖，推定仓储人、承运人具有对其占有货物的处分权，而善意取得抵押权，并且到抵押部门办理了抵押物登记手续。同理，仓单、提单的出质人虽然将仓单、提单物权凭证进行了出质，但质权人并未占有仓单、提单项下的货物，出质人对仓单、提单项下的货物仍拥有处分权，依然可以将其向第三人设立抵押权。这样仓单、提单质权与其项下动产抵押权必然相互交错、同时竞存。

我国有学者提出，在质押期间，仓单、提单项下的动产如果被保管人、承运人转让给第三人，第三人符合动产善意取得的，仓单、提单权利消灭，仓单、提单上设立的质权也消灭；如果仓单、提单项下动产被保管人、承运人出质给第三人，第三人符合动产质权的善意取得的，仓单、提单权利本身并不消灭，故在仓单、提单上设立的质权也不消灭。然而，由于仓单、提单权利项下的动产置于善意动产质权人合法占有之下，仓单、提单的权利质权人不能行使质权，此种情形下，仓单、提单的权利质权人后于善意动产质权人受偿。[10]一方面是质权人占有仓单、提单物权凭证，从拟制角度看行使了对质物的占有权，另一方面该仓单、提单项下的货物已经被仓储人、承运人或出质人抵押给了抵押权人，亦应当受法律保护。当债务人（仓储人、承运人）和出质人（仓单、提单的权利人）到期均不能向债权人（抵押权人、质权人）履行债务的，质权人有权就仓单、提单项下的货物行使质权，抵押权人也有权就仓单、提单项下的货物行使抵押权，均有权主张优先受偿。如果货物的价值不能同时满足担保物权人的优先受偿权，在仓单、提单质权人和动产抵押权人之间必就如何实现权利，满足债权发生冲突，甚至出现激烈对抗。为债权的担保而奋斗，是必然的现象[11]。但担保制度的设计，必须保证权利之间少有冲突，或者冲突产生后有有效规制的途径。纵观我国《担保法》及其司法解释和《物权法》，对同一动产上质权与抵押权竞存的冲突规制，《担保法解释》第79条备受理论界和实务界的批评，《物权法》239条也未妥善解决二者间的冲突，更乏对权利质权——仓单、提单质权与其项下动产抵押权发生冲突进行规制的良策。

三、对我国仓单、提单质权与其项下动产抵押权竞存冲突的规制

对同一动产上发生抵押权与质权竞存冲突，笔者曾撰文《同一动产上抵押权与质权竞存的效力规制》，提出基于《物权法》第239条寓于的“合法占有优先”法理，对同一动产上抵押权与质权竞存时，遵循除在先法定登记抵押权外，质权优于抵押权优先受偿；但在先成立的法定登记抵押权对质权的善意取得人没有对抗效力，即没有物上追及力，善意取得质权优先；恶意取得质权不具有优先受偿效力。[12]但在仓单、提单出质后，该仓单、提单项下的货物又设立抵押权的，因仓单、提单质权人对质物并未实际占有，是一种拟制占有，间接占有，因此对二者的竞存冲突规制不能简单适用前述同一动产上发生抵押权与质权竞存冲突的规制法理，有必要从仓单、提单的物权属性、动产抵押权的善意取得着手分析，提出规制思路。

3.1仓单、提单物权属性——动产质权说

仓单、提单为物权凭证。从请求权角度看，持有仓单、提单就等于占有仓单、提单项下的货物，但这种占有是间接占有，仓单、提单持有人并没有直接占有其项下的货物，仓储人、承运人是仓单、提单项下货物的直接占有人。如果货物被他人非法占有，仓单、提单持有人有权要求非法占有人返还货物，这是基于物权为基础的物上返还请求权。从物权绝对性和物上追击力看，仓单、提单也具有排他的效力，仓单、提单持有人有权排除他人侵占其项下的货物，未持有仓单、提单而对其项下的货物进行处分会构成无权处分，仓单、提单持有人可以就第三人的无权处分行为请求排除妨碍、返还原物等物上请求权，但该请求权受到动产善意取得制度的限制。从仓单、提单与其项下的货物之间的关系看，仓单、提单为货物所有权的凭证，仓单、提单项下的货物毁损、灭失，仓单、提单的持有人仍然可以凭据仓单、提单向仓储人、承运人主张货物权利或向仓储人、承运人提起侵权之诉。[13]正是基于仓单、提单前述的物权属性，仓单、提单出质通说认为系动产质押，准用动产质押的规定，我国《物权法》第229条也规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”可见我国《物权法》对权利质权采动产质权说。

3.2动产抵押权的善意取得

善意取得是指第三人对其前手交易的瑕疵不知情时，其所取得的物权就受到法律的保护的原则。早期日耳曼法建立了前手交易瑕疵不及于后手的原则，即使前手交易有瑕疵，但在物上权利移转于第三人时，第三人的交易是为后手，第三人取得的权利即为无瑕疵，受到法律的严格保护，任何人不得追夺。这就是著名的“以手护手”原则。后期罗马法根据“善意取得原则”建立了对第三人实行有条件保护的立法体例。20世纪初期以来根据物权行为理论建立的“从无权利人处取得的原则”，在不动产物权法中建立登记的权利正确性推定作用原则，在动产物权法中建立占有推定作用原则，保护根据不动产登记薄取得不动产物权的第三人，和依据出让人的占有信任取得动产物权的第三人。[14]我国《物权法》第106条采善意取得制度保护市场经济的交易秩序，在市场经济的广泛交易中，从事交易的当事人不可能完全知晓对方是否有权处分财产，也不可能对市场上的商品权利逐一调查。如果受让人不知道或不应当知道出让人时无权处分，则因无权处分导致的交易无效，将饱受返还财产之苦，加剧交易双方的不信任感，不利于市场交易秩序的稳定。善意取得制度是为了保护交易的安全，而牺牲真正所有人的利益，保护善意第三人的交易安全。作为他物权的抵押权能否和所有权一样，由第三人善意取得，从我国《物权法》第106条规定看，善意取得制度既适用动产，也适用不动产，这是我国关于善意取得制度的一个特点。同条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”其他物权当然包括用益物权和担保物权，从该款的规定看，当事人善意取得动产抵押权具有法律依据。应当说，具备下列要件，当事人即可善意取得动产抵押权：①受让人是善意的，②当事人之间具有达成抵押的合意，并签订了书面抵押合同。

当仓储人、承运人就其保管、承运的仓单、提单项下的货物，向债权人设立抵押权，债权人并不知仓储人、承运人为无权处分人，只是通过仓储人、承运人就其占有货物而信赖其拥有处分权，在债权人善意且无过失的情况下构成抵押权的善意取得。如果货物的所有人已就其持有的仓单、提单向债权人出质，当质权成立后，其仓单、提单项下的货物已经被负担了他物权，其所有权人不能随意进行处分，如果所有人在将已经出质的仓单、提单项下的货物再向第三人设定抵押权，第三人信赖所有权人占有这一事实，亦将构成抵押权的善意取得。

3.3仓单、提单质权与其项下动产抵押权竞存的规制

由于仓单、提单质押，质权人并不需要实际占有质物，只需出质人向质权人交付仓单、提单即可完成质权的设立。在仓单、提单质押的情况下，与动产抵押权一样，二者对出质和抵押的财产均不需要实际占有，仓单、提单质押的公示、公信力是质权人对权利凭证的占有，这种对权利凭证的占有虽在法律拟制上与实际占有具有等同的法律效力，但对第三人不能产生直接的信赖。第三人需要查阅相关出质人与质权人之间的质押合同或相关登记等等，才能知晓财产被质押的事实，而质押合同一般是出质人与质权人之间的约定，一般情况下不会向外界公开，出质人一般情况下出于对自身信誉的保护也不会主动向社会公开质押合同。而目前仓单、提单质押法律规定又无需登记，第三人更无从知晓质押事实。

从占有角度分析，以得为占有的权利的有无为标准，占有可分为有权占有与无权占有。有权占有又称为有本权的占有，亦称正权原占有，如所有权人对所有物的占有，质权人对质物的占有。无权占有又称无本权占有，如盗贼对盗赃物的占有，拾得人对遗失物的占有。以占有人是否具有所有的意思为标准，占有可分为自主占有与他主占有。自主占有指以所有的意思而为的占有，他主占有指非以所有为意思的占有，如借用人、质权人的占有等。以是否对物具有事实上的管领力，可将占有分为直接占有与间接占有。直接占有是指对物有事实上的管领力，间接占有是指通过占有媒介以他主占有的意思。[15]动产质权是有权占有、他主占有，直接占有，仓单、提单质权是有权占有、他主占有，间接占有。二者之间的主要区别是一为直接占有，一为间接占有。直接占有具有对物的事实上的管领力，而间接占有不具有对物的事实上的管领力，当物被非法侵占后，只能行使排除妨碍、返还原物等物上请求权。虽然我国对权利质权通说采动产质权说，但从上述分析看，不能将同一动产上抵押权与质权竞存冲突的规制方式简单套用到仓单、提单质押与其项下财产抵押竞存冲突的规制。

据此，笔者认为，当仓单、提单持有人将所持有的仓单、提单向债权人出质后，仓储人、承运人如果将其占有的仓单、提单项下的货物向债权人设立抵押，如果该抵押没有登记，当抵押权与质权竞存时，抵押权自然没有优先权。如果抵押权人是善意的，且抵押物也经登记部门进行抵押物登记，虽然仓储人、承运人系无权处分，但抵押权人善意取得抵押权，经过抵押登记的抵押权具有对抗效力。仓单、提单的质权人并未实际占有质物，对第三人不能起到权利推定作用。因此，无论该抵押登记是在质权成立之前还是在质权成立之后，善意取得且经登记的抵押权应当优于仓单、提单质权。同理，如果是货物所有权人将仓单提单项下的货物向债权人设立抵押权，只要抵押权是善意取得且经登记的，无论成立在质权之前还是在质权之后，均具有优先力。仓单、提单质权人只有待善意取得的登记抵押权灭失后才能再行使质权，但恶意取得的登记抵押权不具有优先力。

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