陈思哲　西南科技大学教授

内容摘要：随着社会主义市场经济的繁荣和发展，经济关系主体也呈现出一种复杂的态势，由此引发了在解决契约纠纷时有关仲裁第三人制度的争论。囿于在该领域理论研究滞后，法律规定缺失和仲裁实务中操作方法的不一致，更给该争论笼上了一层迷雾。本文拟从仲裁第三人的法意解释入题，通过对追溯仲裁性质的比较研究，分别从仲裁的价值取向、当前社会经济的现实需要两类思想进路出发，探求设立仲裁第三人的必要性，同时提出追加仲裁第三人应满足的法定要件及制度架构。

关键词：仲裁第三人  公平  效益  契约相对性

前言 当今的商业社会，多边贸易俨然已经成为一种交易常态。相当数量的契约纠纷都涉及到三个或三个以上的当事人，甚至更多的利害关系人。这种状况在仲裁案件中的具体反映就是仲裁第三人的问题日渐凸显。然而，由于仲裁立法和实务对仲裁第三人尚没有明确的规定和成熟的解决方案，从而使得这类经济纠纷在仲裁领域遭遇到理论和制度的双重障碍。为了使这一长期困扰仲裁工作的难题早日得以解决，笔者发表如下管见，以就教于各位同仁。

一、仲裁第三人之法意阐释

广义的仲裁第三人包括以下三种情形：第一，仲裁协议的第三人，即非仲裁协议的签订方，因发生合同转让，继受了仲裁协议一方当事人的权利义务，抑或因仲裁协议当事人发生主体变更，尔后由本人直接提起或者被提起仲裁而成为仲裁当事人；第二，执行裁决过程中的第三人，即仲裁裁决做出后，被执行裁决的一方为仲裁当事人以外的人。通常情况下，非仲裁协议当事人并不受仲裁裁决效力的制约，但若其与仲裁一方当事人事先约定承担连带责任，则有可能受到裁决结果的影响；第三，仲裁程序过程中的第三人，即作为非仲裁程序的当事人，由本人申请或者经仲裁当事人要求，又或者被仲裁庭通知加入到已经开始的仲裁程序中的人。①此项之下还包括：仲裁协议的第三方被排除在仲裁程序之外（通常发生在另两方协议人恶意串通排斥第三方的情况下），或者并非仲裁协议签字方但该仲裁标的与之有利害关系两种情由。本文将要探讨的即是以上第三种情况。

基于发生在仲裁程序过程中的第三人与诉讼程序中的第三人存在诸多相似之处，多数学者径直沿用我国民事诉讼法对第三人的定义，对仲裁第三人做出解释—仲裁第三人，意指对仲裁当事人争议的标的有独立请求权，或者虽无独立请求权但仲裁结果与其有利害关系，根据其与当事人的仲裁协议或经本人、一方当事人的申请参加到已经开始的仲裁活动之中的人。据此，仲裁第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。②

不可否认，商事仲裁与民事诉讼在程序安排上确有某种渊源，所解决的争议在性质上的差别也仅存于某些细微处。但是，商事仲裁与民事诉讼毕竟是两类平行的争议解决机制，这两种机制在本质上有根本差别。将仲裁第三人分为有独立请求权和无独立请求权两种类型，难免有依附之嫌，实属不妥。众所周知，仲裁的保密性和经济性优势使其在解决争议时往往与诉讼平分秋色甚至于更胜一筹。因此，笔者认为，针对仲裁自身的特点，应对仲裁第三人做相对灵活、宽泛的解释为妥，即仲裁第三人，是指仲裁活动开始以后，经本人（仲裁当事人以外的人）或仲裁当事人向仲裁庭提出申请，符合各项法定要件并经仲裁庭审查合格最终参与仲裁活动的人。

二、仲裁第三人制度的存废之争

仲裁第三人的出现实乃社会经济发展之必然，制度的确立亦当水到渠成，然而，纵观赞成与反对双方的立论，我们不难发现，最终的焦点均归着于仲裁的性质之上。仲裁的性质在学界的论战由来已久，司法权理论、契约理论、混合理论、自治理论、行政理论等等，各种学说莫衷一是。③无怪乎学者们据理力争，各自提出不同的观点。

（一）赞成者的主张

1、准司法说

持该观点的人认为仲裁具有准司法性质，因为纵使仲裁机构形式上属于民间机构，然仲裁协议的效力、仲裁员的职权、仲裁裁决的承认和执行等方面的依据均来自于国家法律。换言之，以仲裁方式处理合同和财产权益纠纷是国家认可的一种法律制度。因此仲裁员可以像法官一样，依案件情况追加第三人参加仲裁。

2、区别对待说

依照这种观点，仲裁和民事诉讼都是解决民商事争议的重要途径，都属于解决民商事纠纷的法律制度，两者均可设立第三人制度，但仲裁毕竟不同于诉讼，如果不加区别的设立仲裁第三人制度，势必妨碍当事人的意思自治也有悖于设立仲裁法律关系的初衷，从而引起仲裁程序的混乱，减损仲裁制度的优越性，最终损害当事人的合法权益。④简言之，就是在赞同设立仲裁第三人制度的同时，强调分别对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人在不同的情况下设置不同的限定条件。

（二）反对者的理由

1、论据一

仲裁是指争议双方协议将争议交给第三者即仲裁机构居中裁决的一项法律制度。我国《仲裁法》第二十一条也明确规定当事人申请仲裁应当具有仲裁协议。据此，有学者提出仲裁的首要特点是意思自治，仲裁协议是启动仲裁程序的基础和依据，仲裁机构不能处理该协议范围之外的争议；非仲裁协议当事人的第三方，不论其与该争议标的是否具有利害关系都不能也无法参加到已经启动的仲裁程序当中去。

2、论据二

仲裁机构应属民间组织，具有独立性和自治性的特征。因此，仲裁庭的仲裁活动与人民法院的审判活动具有本质的区别，仲裁庭没有权力追加第三人；同时，当事人也不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力。

3、论据三

与仲裁标的有利害关系的第三人，完全可以通过另行申请仲裁或者提起诉讼的途径保护其合法权益。因此，第三人若想避免或减少损失并不需要以牺牲仲裁所一贯遵循的基本原则为代价。

不难看出，仲裁第三人制度的“准司法说”的存在基础是基于仲裁的司法权性质理论；“区别对待说”来源于混合性质理论；至于反对者的立论依据则分别见之于契约性质理论、自治性质理论等。

综合各方观点，我们基本赞同“区别对待说”。异议的部分在于，“区别对待说”仍坚持认为，应该按照民事诉讼的做法将仲裁第三人分为独立请求权和无独立请求权两类，这种观点的弊端易使仲裁第三人和诉讼第三人发生混同，损害了仲裁法律制度的优越性，抹煞了该制度的固有特征。

仲裁制度确是发端于商人们的商事活动，为了便于处理商事纠纷、促进商品交易的发展，仲裁制度便应运而生，成为“非诉讼纠纷解决程序”（ADR—Alternative Dispute Resolution）体系的重要组成部分。又因为其程序上的非正式性（简易、快捷）；纠纷解决基准上的灵活性；纠纷解决过程和结果的互利性和非对抗性；运营方式的民间性和多样性等诸多优势，越来越为全世界商事领域所认同和接受。基于此，如果不加区别一概否定仲裁第三人的法律地位，势必造成仲裁程序过于死板和僵化，这于仲裁制度的优越性反而是一种悖离；同时，一概否定仲裁第三人与仲裁制度的根本价值取向也是难以契合的；再者，商事仲裁制度本就是依据不同的社会背景、不同的个案情由所设，因此，充分考虑我国的现实国情，仲裁第三人确有设立之必要。

三、确立仲裁第三人的法律地位

（一）仲裁第三人为仲裁之基本价值取向所决定

任何法律在创设之初都饱含了立法者的某种期望，亦即希望该项法律制度能够实现某种价值目标，它标志着立法者的基本价值追求。概括来讲，法的价值涵盖有平等、自由、安全和公共利益。如果我们用更抽象的语言来表述：法律其实是包含了两个基本价值的综合体——正义与秩序，即“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。（just social order）”⑤

1、公平

公平与平等是正义的自然演绎。“纵观仲裁的发展历史，我们不难发现：无论是原始形态的仲裁活动，还是现代意义的仲裁制度，如果没有冲突主体对其公正性的依赖，它们就不会有存在和运作的可能。因此，公正作为中国仲裁的基本价值应当是确定无疑的。”⑥在实体公正和程序公正之间，仲裁活动最为擅长的应该是后者。由此，对于仲裁双方当事人争议的标的享有实体权利的第三人，在向仲裁庭提出加入仲裁的申请时，如果被简单划一的排斥在仲裁程序之外显然是对仲裁正义需求的根本违背。然而，有的学者却主张：“如果当事人的请求与第三人有法律上的利害冲突，那么其请求可能不能或至少不能全部成立并得到仲裁庭的支持。”⑦因此，即便不设立第三人他们也还有别的救济通道，仲裁公正也能得以维护。经过仔细研究，我们发现仲裁庭在程序上虽未追加第三人，但在裁决过程中实质上仍旧考虑了第三人因素。譬如，涉案的关键证据跟第三人有利害关系或是必须由第三人提供。涉及第三人的事实行为而又不将其纳入仲裁程序，同样是对我们在下文将要阐述的效益价值的违背。

2、效益

仲裁制度的灵活和便捷均是效益价值的具体体现，此说已无他议。正是基于这样的价值特征，仲裁较之于诉讼的独到之处才得以彰显开来。于是，有学者提出，如果准允第三人参加已经开始的仲裁活动，势必会中止原有的进程，重新启动仲裁程序，破坏仲裁在追求效益方面的价值目标。诚然，效益价值对商事争议的解决具有显著的积极意义，但仲裁制度的构建不论是从内容还是从形式上都是以整个国际国内法制体系为依托的。因此，在公平和效益孰前孰后的问题上，笔者认为坚持公正本身就是社会整体效益的提升，仲裁首先应该遵循的仍旧是法律所倡导的原初理念——“自然公正（natural justice）”⑧再者，该制度的设立还可避免第三人就相同仲裁标的另行申请仲裁或提起民事诉讼，微观上同样降低了解决争议的成本。从这个角度上讲，设立仲裁第三人恰是效益价值的忠实体现。

（二）仲裁第三人是实体权利之程序映射

目前，我国在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及《行政复议法》中均设立了“第三人”的相关制度。其立法目的无一不是为了保护权利人的实体权利，由此我们可以得出：第一，程序法的服务对象最终落在实体法所规定的权利义务之上；第二，“第三人”的提法虽然最先被民事诉讼法采纳并予以规范，但它的应用范围绝不囿于民事诉讼领域，作为厘清争议、确定权利义务归属的有利途径，仲裁设立第三人制度自是理所应当。

（三）仲裁第三人制度的设立是为中国现实所必需

《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”但现实情况是，广泛的社会交往使人们逐渐认识到社会关系的日益复杂性，现实经济生活当中没有第三方效应的契约关系几乎是不存在的。在社会生产力突飞猛进的今天，这种现状尤为突出。此时，构建古典契约法体系的基石——契约相对性原则受到了前所未有的冲击和挑战。契约相对性原则，是指非契约当事人不能请求契约权利，也不必承担契约义务。因为只有因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间，才能被认为是符合法律程序的，才会被赋予自治和自由。⑨目前，我国正处于经济转型的攻坚阶段，社会主义市场经济蓬勃发展加速了契约关系的复杂化。于是，在社会商事活动的舞台上出现了大量的契约第三人。世界各国的做法是，纷纷在立法中补充了契约相对性的例外规定，扩张契约效力，当涉及第三方的利益时，允许其以自己名义根据契约主张权利。譬如，我国《合同法》第403条关于隐名代理的规定即是对契约相对性之例外安排。除此而外《合同法》总则部分的第48条、第79条、第90条、第121条、均涉及到非合同当事人的条款，至于散见于分则中的相关规定更是所在多有。引申至仲裁，笔者认为，仲裁协议也应该准允第三人在特定的情由之下对契约相对性限制有所突破，向仲裁庭主张自己的权益。仲裁若不承认第三人的存在，从某种程度上讲乃是一种不求实际的制度缺憾。

四、第三人参与仲裁程序必备之要件及制度初探

目前，荷兰、比利时、日本、英国等国家均在立法中确立了仲裁第三人的法律地位。《荷兰仲裁法》第1045条规定：“根据与仲裁程序的结果有利害关系的第三人的书面请求，仲裁庭可以允许该第三人参加或者介入程序。声称该第三人应予赔偿的一方当事人的一方当事人可以将一份通知送达该第三人。如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁，其参加、介入或联合索赔仅可由仲裁庭在听取当事人意见后许可。一俟准许了参加、介入或联合索赔的请求，第三人即成为仲裁程序的一方当事人。”《比利时仲裁法》规定：“仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入，而且原先的当事人和加入的当事人必需签订一份仲裁协议。”日本商事仲裁协会1997年10月1日生效的《商事仲裁规则》中，规则40关于加入仲裁程序作了如下规定：任何非仲裁案一方的当事人，凡经本人同意，而且该仲裁案件当事人也同意后，均可以作为申诉人或被诉人参加该仲裁程序。英国也有关于第三人介入或参加仲裁审理或仲裁协议当事人将非仲裁协议签署人拉进仲裁程序中的规定，但要求只有在案件当事人明确同意的情况下，第三人才可以行使这种权利。可以看出，关于第三人加入的情况大体可分为以下几类：第一类，由与案件有利害关系的第三人书面请求，并与仲裁协议当事人达成书面仲裁协议，仲裁庭决定是否允许加入。本类情况的最终决定权在仲裁庭；第二类，由参加仲裁的一方或双方当事人要求第三方参加，或第三人主动请求参加。只要这种情况出现，仲裁庭必须一致接受第三者加入。因此，本类情况主动权在当事人和第三人；第三类，由仲裁庭根据案件情况通知第三人，第三人有权决定参加或不参加。本类情况的决定权在第三人。⑩他国经验对我国的仲裁立法和实践确有借鉴价值。结合我国国情，在坚持仲裁基本特性的前提之下，理应对仲裁第三人设定相应的要件，以防止非善意第三人对该制度形式的滥用。同时，仲裁庭在作出是否追加第三人的决定之前应充分尊重各方意思表示，不得越俎代庖超越当事人授予之权限，以体现仲裁的自愿原则。

（一）必备要件

1、第三人同意

仲裁行为是依据当事人自愿而为之，若第三人无意介入仲裁争议，或对自身权益疏虞关心，其他人便没有权利也没有义务要求其参加到仲裁程序当中来。因此，非为第三人的真实意思表示，仲裁争议的一当事人或仲裁庭均不能单方面行使追加行为。若违背真实意思表示被赋予仲裁第三人的法律地位，该第三人有权予以拒绝、或声明放弃被赋予的法律地位。

2、至少一方当事人同意

仲裁协议的第三方得因协议的存在自然取得参与仲裁的资格；若没有仲裁协议的存续，则必须征得仲裁当事人中至少一方的同意，第三人方可介入仲裁。该要件看似破坏了仲裁协议之绝对必要的法律地位，但鉴于我们的法律在特殊情由之下应当具备适当的延展性。我们认为，仲裁一方当事人对第三人法律地位的认同可视为其与第三人达成了一份即时的仲裁协议。

3、同理可得，若只与其中一位仲裁当事人有仲裁协议，且是仲裁标的的利害关系人，可经仲裁庭追加其参加仲裁活动。

4、若未与其中任何一方订立仲裁协议，则应该符合《合同法》中契约相对性之例外规定（如前述），否则不得予以追加。

上述四个要件当中以1、2要件为绝对必要；盖因第3要件涉及仲裁庭职权范围的扩张，在受案审查时应负有谨慎义务；第4要件为例外之情形，只适用于特别个案，仲裁庭同样负有谨慎注意的义务，不宜广泛采纳。此外，缺省仲裁协议的第三方因与其他当事人有所不同且是在仲裁程序启动后介入，故没有权利自行选定仲裁员。

（二）制度架构

第三人问题在我国的仲裁实践中日益凸显，个别仲裁机构目前业已开始有益的尝试，但限于我国《仲裁法》相关规定的缺失，无法可依的情况时有发生。再者，由于仲裁机构的民间自治特性，各仲裁组织之间信息链条的设置尚未引起重视，因此也不利于就第三人参与仲裁活动的受理以及仲裁资源的科学融合。鉴于此，笔者建议：首先在立法上予以支持，修改《仲裁法》，对仲裁第三人加以规定；其次，各仲裁组织之间加强信息交流，建立案件统一查询系统，以避免重复裁判；再次，在法律许可范围之内充分发挥法院的协助、监督功能，从而防止仲裁权的滥用；最后通过实践不断摸索、充实仲裁第三人理论，以便更好的指导仲裁工作。

结语 商事仲裁在我国尚处于起步阶段，其制度安排还存在诸多疏漏和滞后性，与当前的社会需要仍有不适应的地方。较之众多其他亟待补充和完善的问题，仲裁第三人的确立仅是海之水、地之沙。诚然，设立该项制度确也是传统仲裁理念作出某种妥协的结果，但无庸置疑的是，经济的进步、商业的发展才是仲裁制度发展最原始的动力，商事仲裁永远是以市场需求为导向，仲裁第三人的出现已然不可逆转，固守陈规已不必要。因此，尊重客观现实，积极予以理论和制度的双重支持才是法之理性最真实的反映。

参考文献：

①参阅 屈广清周清华 吴利婧：《论仲裁制度中的第三人》，载《中国海商法年刊》第11卷

②参阅 林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》（双月刊）2000年第1期

③参阅 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第27-33页

④参阅 刘传慕：《对仲裁庭追加第三人的法律分析》，载《人民司法》1998年第9期

⑤参阅（美）E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第318页

⑥参阅 谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第30页

⑦参阅 林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》（双月刊）2000年第1期

⑧参阅 杨良宜：《国际商事仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版，第11页

⑨参阅 李永军：《合同法原理》，中国政法大学出版社，1995年版，第251页

⑩参阅 肖鹏 刘惠荣 张雷：《论第三人与仲裁》，载《中国海洋大学学报》（社会科学　版）2003年第2期