熊云英  四川睿桥律师事务所律师、绵阳仲裁委员会仲裁员

一、基本案情

华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称“华盖公司”）是一家于2005年在北京注册成立的公司。迄今为止，该公司在全国范围内提起的著作权侵权诉讼案件已不计其数，其中很大一部分以和解结案。各地法院作出的判决大多支持了华盖公司的部分诉讼请求，判令被告支付每张图片数千元甚至上万元的损害赔偿金。在众多诉讼案件中，华盖公司提供的证据大同小异，主要包括：（1）CN域名注册证明，证明相关域名由华盖公司注册；（2）北京市某公证处出具的公证书，证明由美国盖帝公司（Getty Images, Inc.）向华盖公司出具的《确认授权书》及美国华盛顿州公证员出具的公证书的复印件与原件相符且中文译文与英文原文内容相符；（3）国内某公证处出具的公证书，证明华盖公司的网站上登载有诉争图片，诉争图片上有美国盖帝公司“Getty Images”水印；（4）被告使用诉争图片的证明；（5）公证费发票、律师费发票及其他相关费用的发票，证明华盖公司为维权而支出的费用。

二、法律适用之见解

华盖公司在全国铺天盖地的维权诉讼引起了越来越多人的关注，很多人都认识到了华盖公司提供的证据材料的瑕疵，但却鲜有人注意到各地法院在适用法律方面的错误。本律师仔细阅读了从各种渠道找到的全国各地法院作出的几十份判决书（以下称“法院判决”），认为法院判决在适用法律方面至少如下问题值得商榷：

（一）诉争作品是否应当依我国著作权法来确定其是否受我国著作权法的保护。

在确定诉争作品是否受我国著作权法保护时，法院判决依据的是我国《著作权法》第二条第二款“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”这一规定及美国和中国同为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下称“《伯尔尼公约》”）成员国这一事实。

不难看出,法院判决在作出上述法律适用和逻辑推理时已主观假定了一个逻辑前提,那就是：美国盖帝公司对诉争图片享有著作权。事实上，美国盖帝公司对诉争图片是否享有著作权是案件争议的焦点之一，也是尚待解决的关键问题之一。

由于知识产权保护具有地域性，外国人在外国发表的作品并不当然受我国法律的保护。只有当诉争作品受《伯尔尼公约》或我国与该作品起源国签订的著作权国际条约（如有）的保护时，该作品才受我国著作权法的保护。依据《伯尔尼公约》第三条和我国《实施国际著作权条约的规定》第四条的规定，符合以下两个条件之一的外国作品，受我国著作权法保护：（1）其作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是《伯尔尼公约》成员国的国民或者是在《伯尔尼公约》的成员国有经常居所的居民；（2）其作者虽然既不是《伯尔尼公约》成员国的国民，也不在《伯尔尼公约》的任何成员国有经常居所，但该作品在《伯尔尼公约》的成员国首次发表或者同时发表。

诉争作品只有符合前述两个条件之一时，才受我国著作权法的保护。换言之，确定该作品的作者或其他著作权人（即权利归属）或首次发表情况是本案的先决问题，只有该问题有了答案，才能确定诉争图片是否受我国法律的保护。很显然，解决该问题不能适用我国著作权法。

（二）诉争作品的权利归属是否应当适用我国著作权法来确定。

法院判决认为：诉争图片上 的“gettyimages®”水印，构成美国盖帝公司的署名，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”及最高人民法院法释【2002】31号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，认定美国盖帝公司在作品上署名即为作者，并享有该作品的著作权及相关权利。

事实上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条的规定，本案所涉及的法律关系属于涉外民事关系。依据我国《涉外民事关系法律适用法》第四十八条“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”的规定，本案诉争图片的权利归属和内容，应适用被请求保护地法律。无论诉争图片的著作权在其起源国受到自动保护还是与商标权和专利权一样需要权利人请求有关当局按法定程序给与保护，我国均不当然成为该作品的“被请求保护地”。只有当依据诉争作品的作者（其他著作权人）的国籍或经常居所或诉争作品的首次发表情况,判定诉争图片受我国法律保护时,我国才成为“被请求保护地”。由此可见，我国是否是该作品的“被请求保护地”，是案件涉及的一个先决问题，也直接决定法院是否可以适用我国法律来解决诉争图片的权利归属问题。法院判决直接适用我国法律，显然是存在问题的。

（三）是否应当适用我国著作权法来确定侵权责任。

我国《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。如前文所述，我国是否是诉争作品的“被请求保护地”尚待确定，而案件当事人并未协议选择适用法院地法（即我国法律）。在此情况下，法院判决直接适用我国法律来确定侵权责任，是不恰当的。

（四）是否应当依据我国的公证法律制度来认定美国华盛顿州公证员作出的公证行为所证明的内容。

前文已述及，华盖公司提供的证据材料中包含一份经华盛顿州公证员公证的《确认授权书》。法院判决将这份《确认授权书》的内容作为认定华盖公司对诉争图片享有著作权及华盖公司是适格原告的事实依据。法院判决认为：因美国盖帝公司出具的《确认授权书》已经美国华盛顿州公证员公证，经我国驻美国大使馆认证，并经国内某公证处公证，故该证据应予以采信；该《确认授权书》的内容证明美国盖帝公司授予华盖公司相关权利，因而华盖公司是适格的原告。

法院判决采信了《确认授权书》的内容，是因为其认为《确认授权书》的内容经过华盛顿州公证员的公证和适当的认证。而法院判决作出这样的判断和认定,依据的是我国的公证法律制度,这是想当然而为之。

依据我国《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”以及第六条“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”的规定，对于美国华盛顿州公证员在华盛顿州作出的公证，应适用美国华盛顿州的公证法来判定其所证明的内容。法院判决不应该在没有对美国华盛顿州公证法进行查明的情况下，直接适用我国的公证法律制度。

事实上,依据《华盛顿州法典(2012年修订版)(2012 Revised Code of Washington)第42.44章（公证员）的规定可知:(1)《确认授权书》的内容并未经过公证员或其他任何人的证明；(2)公证员对《确认授权书》进行的公证属于“当事人承认签字公证”，即公证员记录当事人作出的如下陈述:该当事人为文件所载明的使用领域和目的，基于其自由意志并出于自愿，已经在该文件上签字；(3)公证员无权对《确认授权书》的内容进行审查和证明，也不对其负责；(4)公证员以个人名义执业，不是公职人员；任何人，只要符合“至少年满18岁，具备英语阅读和书写能力，现居华盛顿州，或者现居爱达华州或俄勒冈州且在华盛顿州工作或开展经营活动，拥有一份保险公司或担保公司签发的金额为一万美元的连带责任保证书”这四个条件，均可申请成为华盛顿州的公务员。

三、结语

面对涉外诉讼，我国法院必须跳出处理国内诉讼案件的思维模式，应首先确定案件各具体事项应适用哪个国家或地区的法律（即准据法），然后再根据已确定的准据法来断案。在我国涉及华盖公司的众多知识产权纠纷案件中，如果法院判决适用法律正确，华盖公司仅凭现有的证据将很难胜诉，这也许是华盖公司的权利来源—美国盖帝公司，在美国未就图片侵权行为提起诉讼的原因。